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內(nèi)容提要：大多數(shù)國家刑法規(guī)定的行賄罪與受賄罪都具有明顯的對應(yīng)關(guān)系。我國刑法中的行賄罪與受賄罪的關(guān)系則具有雙重屬性，即二者既可能是對向犯，也可能是獨立犯罪，但不是通常的共同犯罪關(guān)系，不可能按共同犯罪的一般規(guī)定處理。在對向關(guān)系的場合，不能將受賄罪的對向行為認定為受賄罪的共犯，也不能將行賄罪的對向行為認定為行賄罪的共犯。由于對向犯只要求存在兩個以上行為人的相互對向的行為，而非雙方行為均構(gòu)成犯罪，所以，只要國家工作人員獲得的是職務(wù)行為的不正當報酬，即使雙方存在真實的買賣關(guān)系，也不影響國家工作人員的行為構(gòu)成受賄罪；即使給予財物的人沒有行賄的意思，甚至因為上當受騙給予了財物，或者給予財物的人屬于正當支出乃至因為支出而獲利，也不意味著對方的行為不成立受賄罪。由于行賄罪與受賄罪并非通常的共同犯罪關(guān)系，故二者的既遂標準并不相同，不能由一方是否既遂決定另一方是否既遂。

關(guān)鍵詞：行賄罪 受賄罪 對向犯 獨立犯罪 共同犯罪

作者：張明楷，清華大學譚兆講席教授。

來源：《環(huán)球法律評論》2024年第5期

因篇幅較長，注釋從略。

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《刑法修正案（十二）》對行賄罪的法定刑進行了修改，單純從刑種與刑期來看，行賄罪與受賄罪的前三檔法定刑相同。根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，成立行賄罪要求行為人主觀上“為謀取不正當利益”，但成立受賄罪不要求國家工作人員“為他人謀取不正當利益”，顯然二者并非對應(yīng)關(guān)系。不管行賄罪與受賄罪是不是對應(yīng)關(guān)系，刑法理論都需要討論行賄罪與受賄罪是普通共同犯罪關(guān)系還是（非共同犯罪的）對向犯，抑或是獨立犯罪的問題。例如，國家工作人員甲利用職務(wù)上的便利索取財物時對方?jīng)]有同意給予財物。倘若認為行賄罪與受賄罪是對向犯或者共同犯罪關(guān)系，甲就不成立受賄罪；倘若認為二者是各自獨立的犯罪，則甲的行為成立受賄罪。又如，司法實踐中，許多賄賂案件存在多個中間人。倘若認為行賄罪與受賄罪是普通共同犯罪關(guān)系，就可能將中間人均認定為受賄罪的共犯；若認為二者雖是對向犯但不是普通的共同犯罪關(guān)系，則會根據(jù)中間人是教唆、幫助給予財物還是教唆、幫助索取、收受財物來判斷中間人的行為構(gòu)成何罪。再如，倘若認為行賄罪與受賄罪是普通共同犯罪關(guān)系，那么，一方犯罪既遂時另一方也必然構(gòu)成犯罪既遂；倘若認為二者是各自獨立的犯罪，則一方既遂時另一方可能是未遂乃至不構(gòu)成犯罪。由此可見，明確行賄罪與受賄罪的關(guān)系，有利于對賄賂犯罪的正確認定。本文以狹義的行賄罪與受賄罪為中心，從立法比較、學理解釋與司法適用三個方面展開討論。

一、賄賂罪的立法比較

包含受賄罪與行賄罪的賄賂罪是古老的犯罪，但各國刑事立法對賄賂罪的規(guī)定有所不同。

（一）不處罰或部分處罰行賄罪的立法例

在以往的刑事立法中，存在只處罰受賄罪不處罰行賄行為或者僅處罰部分行賄行為的立法例。例如，日本的舊刑法只規(guī)定了受賄罪（第284條以下），沒有規(guī)定行賄罪。而且，日本大審院的判決明確指出：“從刑法對作為官吏受賄的必要加擔者的行賄者不設(shè)置處罰規(guī)定的精神來看，理所當然地應(yīng)該解釋為，對行賄者不能作為受賄罪的教唆犯或者從犯處罰?！痹谶@種立法例中，由于刑法沒有規(guī)定行賄行為構(gòu)成犯罪，對行賄行為也不得按受賄罪的共犯處罰，故受賄罪要么是獨立犯罪，要么仍然是對向犯，而不可能與行賄形成共同犯罪關(guān)系。又如，1935年《中華民國刑法》第121條規(guī)定了單純（普通）受賄罪，但沒有規(guī)定對應(yīng)的單純（普通）行賄罪；第122條第1款規(guī)定了違背職責的受賄罪，第122條第3款規(guī)定了對違背職責行為的行賄罪。這表明，上述刑事立法僅處罰對違背職責行為的行賄罪，不處罰單純行賄。在這種立法例中，單純受賄罪要么是獨立犯罪，要么仍然是對向犯，不可能與行賄形成共同犯罪關(guān)系；但違背職責的受賄罪與對違背職責行為的行賄罪是否形成共同犯罪關(guān)系，難以直接從法條表述上找出答案。

（二）同時處罰行賄罪與受賄罪的立法例

現(xiàn)行各國刑法一般對受賄罪與行賄罪都予以處罰。這是因為，不管如何理解受賄罪的處罰根據(jù)，行賄行為都促進了受賄罪的實現(xiàn)，甚至可以認為，行賄與受賄侵犯了相同的保護法益。但從行賄罪與受賄罪是否存在對應(yīng)關(guān)系的角度來看，主要有兩種立法例：

一種立法例是行賄罪與受賄罪沒有對應(yīng)關(guān)系，即刑法規(guī)定了多種受賄罪，卻只規(guī)定了一種行賄罪。例如，《日本刑法》第197條至第197條之四規(guī)定了法定刑不同的各種受賄犯罪，其中，單純受賄罪、事前受賄罪、使請托人向第三者行賄罪、事后受賄罪、斡旋受賄罪的法定刑為5年以下懲役，受托受賄罪的法定刑為7年以下懲役，加重受賄罪的法定刑為1年以上20年以下懲役?！度毡拘谭ā返?98條規(guī)定：“提供第197條至第197條之四規(guī)定的賄賂，或者就此進行申請或者約定的，處3年以下懲役或者250萬日元以下罰金。”又如，《韓國刑法典》規(guī)定了多種受賄罪，但僅規(guī)定了一種行賄罪，行賄罪的法定刑輕于部分受賄罪的法定刑。這種對行賄罪沒有個別化的立法例并不多見。

另一種立法例是對行賄罪的規(guī)定完全對應(yīng)于受賄罪，且行賄罪的法定刑一般輕于對應(yīng)的受賄罪。例如，《意大利刑法典》第318條第1款規(guī)定了因職務(wù)行為受賄罪，第319條規(guī)定了因違反職責義務(wù)的行為受賄罪，第319條第2款規(guī)定了第319條的加重犯，第319條第3款規(guī)定了司法行為中的受賄罪，第320條規(guī)定了受委托從事公共服務(wù)人員的受賄罪，上述各條對受賄罪規(guī)定了輕重不同的法定刑。第321條規(guī)定：“第318條第1款、第319條、第319條第2款、第319條第3款以及與第318條和第319條相聯(lián)系的第320條規(guī)定的刑罰，也適用于向公務(wù)員或受委托從事公共服務(wù)的人員給予或者許諾給予錢款或其他利益的人?！薄秺W地利聯(lián)邦共和國刑法典》第304條至306條a分別規(guī)定了四種受賄罪，第307條規(guī)定了與各種受賄相對應(yīng)的行賄罪。又如，《德國刑法典》第331條與第333條分別規(guī)定了單純受賄罪與單純行賄罪；第332條與第334條分別規(guī)定了枉法受賄罪與枉法行賄罪?！镀咸蜒佬谭ǖ洹返?72條與第373條分別規(guī)定了枉法受賄罪與不枉法受賄罪，第374條就對應(yīng)的行賄罪規(guī)定了較輕的法定刑?！缎傺览谭ǖ洹返?50條與第251條規(guī)定的行賄罪與受賄罪，第253條與第254條規(guī)定的向官員行賄罪與官員受賄罪，第255條與第256條規(guī)定的法院或管理部門訴訟期間的行賄罪與法院或管理部門訴訟期間的受賄罪，分別都是對應(yīng)關(guān)系。這種在規(guī)定受賄罪的不同類型的同時也使行賄類型個別化的立法例相當多見。

應(yīng)當認為，將受賄罪和行賄罪分為單純受賄罪與單純行賄罪、枉法（加重）受賄罪與枉法（加重）行賄罪，使行賄罪與受賄罪具有對應(yīng)關(guān)系的立法具有合理性。因為單純受賄與單純行賄只是侵犯了職務(wù)的不可收買性，而枉法受賄與枉法行賄還侵犯了職務(wù)行為的公正性。請托人為了使公務(wù)員枉法為自己謀取不正當利益而行賄的，其法定刑當然要重于單純行賄罪。換言之，由于行賄罪與受賄罪的保護法益相同或者基本相同，既然對受賄罪的類型予以個別化，對行賄罪也應(yīng)當相應(yīng)地個別化。如前所述，雖然日本刑法規(guī)定了各種不同的受賄罪，卻僅規(guī)定了單一的行賄罪，但正如西田典之教授所言：“從立法論上來說，應(yīng)當與各種受賄罪的法定刑程度相對應(yīng)，使行賄罪也個別化。”

不管行賄罪與受賄罪是否存在對應(yīng)關(guān)系，對行賄行為均不得按受賄罪的共犯處罰，反之亦然。在公務(wù)員收受了賄賂的場合，受賄罪與行賄罪當然也可謂對向犯。至于受賄罪與行賄罪有無可能以及在什么情形下成為獨立犯罪，則主要取決于刑法對受賄罪與行賄罪構(gòu)成要件行為的具體規(guī)定。

（三）我國刑法關(guān)于行賄罪與受賄罪的規(guī)定

根據(jù)我國刑法的規(guī)定，對行賄罪與受賄罪的關(guān)系可以概括為以下幾點：

第一，國家工作人員為他人謀取正當利益而索取或者收受財物的（單純受賄），成立受賄罪，但請托人為謀取正當利益給予國家工作人員以財物的（單純行賄），不成立行賄罪，只有為謀取不正當利益而給予國家工作人員財物的（枉法行賄），才構(gòu)成行賄罪。就此而言，行賄罪的成立條件與受賄罪的成立條件并非完全對應(yīng)，或者說受賄罪的處罰范圍實際上寬于行賄罪的處罰范圍。

第二，從廣義的賄賂犯罪來說，我國刑法對受賄罪與行賄罪分別規(guī)定了不同類型。只不過，由于第388條沒有對斡旋受賄規(guī)定獨立的法定刑，第385條沒有明確區(qū)分單純受賄與枉法受賄，第389條與第390條規(guī)定的行賄罪與第385條、第388條規(guī)定的受賄罪，沒有形成完整的對應(yīng)關(guān)系。從司法實踐來看，枉法受賄罪與枉法行賄罪也不一定完全對應(yīng)，可能出現(xiàn)行賄人為謀取不正當利益而行賄，但受賄人沒有為行賄人謀取不正當利益或者為行賄人謀取正當利益的情形。所以，枉法行賄與單純受賄可能存在于同一案件中。

第三，行賄罪與受賄罪的前三檔法定刑沒有明顯區(qū)別，但三檔法定刑的適用條件并不存在對應(yīng)關(guān)系。就第一檔法定刑（3年以下有期徒刑）而言，受賄罪有“數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)”的要求，行賄罪無此要求；就第二檔法定刑（3年以上10年以下有期徒刑）而言，受賄罪的適用條件是“數(shù)額巨大，或者有其他嚴重情節(jié)”，行賄罪的適用條件是“因行賄謀取不正當利益，情節(jié)嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失”；就第三檔法定刑（10年以上有期徒刑或者無期徒刑）而言，受賄罪的適用條件是“數(shù)額特別巨大，或者有其他特別嚴重情節(jié)”，行賄罪的適用條件是，因行賄謀取不正當利益，“情節(jié)特別嚴重的，或者使國家利益遭受特別重大損失”。概言之，行賄罪的法定刑升格條件是其行為所引起的國家工作人員“枉法”及其程度，而受賄罪的法定刑升格條件是數(shù)額與其他情節(jié)并重（其中包括“枉法”及其程度）。

顯然，在我國，由于單純行賄不構(gòu)成犯罪，所以，單純受賄與單純行賄不可能形成共同犯罪關(guān)系，對單純行賄也不可能按受賄罪的共犯處罰。亦即，不能因為請托人為謀取正當利益而給予國家工作人員以財物的行為不構(gòu)成行賄罪，就對該行為以受賄罪的共犯論處。在行賄與受賄均構(gòu)成犯罪的場合，不管二者是否對應(yīng)，均不得以另一方的共犯論處，否則，就完全否認了刑法分別規(guī)定行賄罪與受賄罪的構(gòu)成要件及其法定刑的立法例，因而不當。不過，由于“共同犯罪”概念具有不同含義、包含不同的情形，故能否據(jù)此否認行賄罪與受賄罪是共同犯罪關(guān)系，還需要進一步研究。由于刑法理論一直將對向犯納入共犯理論中討論，國家工作人員收受了請托人的財物進而構(gòu)成受賄罪的，明顯屬于對向犯，但這種對向犯是否等同于共同犯罪關(guān)系，也不無疑問。此外，受賄罪與行賄罪在什么情形下可能成為獨立犯罪，也需要展開學理上的探討。

二、行賄罪與受賄罪關(guān)系的學理解釋

行賄罪與受賄罪是否存在對應(yīng)關(guān)系，取決于刑法規(guī)定，當刑法沒有將二者規(guī)定為對應(yīng)關(guān)系時，解釋者不可能將其解釋為對應(yīng)關(guān)系。但是，只要刑法同時規(guī)定了受賄罪與行賄罪，不管二者是否存在對應(yīng)關(guān)系，刑法理論都需要討論二者是普通共同犯罪關(guān)系還是對向犯，抑或是獨立犯罪的問題。

（一）共同犯罪說

共同犯罪說認為，“行賄罪是受賄罪的共犯行為?！钡@一簡單表述并沒有說明其中的共犯行為是指狹義的教唆與幫助行為還是包括受賄罪的共同正犯。我國有學者提出，相對于受賄人而言，行賄人的行為無論如何要通過受賄人的行為才能實質(zhì)性地侵害法益，在共同犯罪中處于邊緣地位，其行為又可以被評價為教唆或幫助國家工作人員使之得以收受賄賂的性質(zhì)，因此，按照共犯處罰依據(jù)的惹起說以及共犯限制從屬性說的法理，在行賄人和受賄人之間具有“一對一”關(guān)系的場合，如果受賄罪不成立，反過來追究行賄人的刑事責任，可能是不合適的。這一觀點雖然表明了行賄是受賄的教唆行為或者幫助行為的意思，但主要是針對“一對一”關(guān)系的情形，亦即，如果國家工作人員不成立受賄罪，就不能認定對方的行為成立行賄罪。還有學者指出：“從本質(zhì)上看，行賄犯罪與受賄犯罪屬于共同犯罪，即使刑法沒有設(shè)置獨立的行賄犯罪，根據(jù)共同犯罪的相關(guān)規(guī)定也是可以以受賄犯罪的共犯對其進行懲處的?！鶕?jù)共同犯罪原理，作為互為因果、共同侵害職務(wù)行為廉潔性法益的共同犯罪人，他們的作用相當，均為主犯，故一方要對另一方的行為承擔刑事責任，實施部分行為的人要對共同犯罪所涉及的全部罪行承擔刑事責任。”這一觀點其實是將行賄與受賄視為必要的實行共同正犯。

上述觀點就部分賄賂犯罪的事實關(guān)系而言可能具有妥當性，但不一定符合行賄罪與受賄罪的規(guī)范關(guān)系。本文的基本觀點是，不應(yīng)當將行賄罪評價為受賄罪的教唆犯、幫助犯或共同正犯，在此意義上說，行賄罪與受賄罪不是普通共同犯罪關(guān)系，主要基于如下理由。

第一，如果認為行賄罪是受賄罪的教唆犯或者幫助犯等狹義的共犯，那么，按照共犯從屬性說，只有當國家工作人員實施了符合受賄罪構(gòu)成要件的不法行為時，行賄行為才成立行賄罪，但這可能并不符合司法實踐需求。例如，行賄人甲為了謀取不正當利益請托國家工作人員乙，并且將賄賂置于乙的辦公室，而乙當時并不在場。乙發(fā)現(xiàn)后立即上交或者退還了賄賂。在這樣的案件中，難以認定乙實施了符合受賄罪構(gòu)成要件的不法行為。即便如此，仍應(yīng)肯定甲的行為構(gòu)成行賄罪的既遂犯。倘若認為行賄罪是受賄罪的教唆犯或者幫助犯，則意味著甲的行為不成立犯罪，這一結(jié)論難以被接受。此外，就謀取正當利益的情形而言，國家工作人員收受財物的行為雖然成立受賄罪，但給予財物的行為不成立行賄罪。這也不能用共同犯罪關(guān)系來說明。

第二，如果認為行賄罪是受賄罪的教唆犯或者幫助犯，刑法分則就沒有必要規(guī)定行賄罪，可是各國刑事立法均非如此。換言之，即使從事實上看，行賄罪似乎是受賄罪的共犯，但由于刑法特別規(guī)定了行賄罪，對行賄罪不可能適用刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定。況且，如果刑法僅規(guī)定了受賄罪而沒有規(guī)定行賄罪，就表明受賄罪充其量是片面的對向犯，將行賄行為認定為受賄罪的共犯，并無法律根據(jù)。日本舊刑法、1935年《中華民國刑法》與我國臺灣地區(qū)“刑法”的規(guī)定與適用狀況，也能說明這一點。又如，1928年《中華民國刑法》第128條原本規(guī)定了單純受賄罪與單純行賄罪，但1935《中華民國刑法》第121條僅規(guī)定了單純受賄罪，特意刪除了相對應(yīng)的單純行賄罪?！捌湫拚敢颊J為關(guān)于職務(wù)上之行為而行賄，每因授受同科，不易發(fā)覺，故刪去?！痹谶@種立法例之下，對于單純行賄行為當然不能按單純受賄罪的共犯處罰，否則就會違反立法宗旨，且導(dǎo)致處罰的不均衡。再如，我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行“刑法”沒有規(guī)定單純行賄罪，正是因為對這種行為不可能認定為受賄罪的共犯，臺灣地區(qū)的“貪污治罪條例”增設(shè)了單純行賄罪。此外，如果認為行賄罪是受賄罪的狹義共犯，就會導(dǎo)致行賄罪是受賄罪共犯的正犯化。然而，承認行賄罪是受賄罪共犯的正犯化，就意味著行賄罪在任何場合都是一種獨立犯罪，但這一結(jié)論存在疑問。

第三，認為行賄罪是受賄罪的必要的實行共同正犯的觀點則更難以成立。在我國，受賄罪的成立并不以行賄行為構(gòu)成犯罪為前提。例如，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取正當利益，對方給予國家工作人員以財物的，雖然國家工作人員的行為構(gòu)成受賄罪，但對方的行為并不成立行賄罪。既然如此，就不能認為行賄罪是受賄罪的必要實行共同正犯。

（二）對向犯說

對向犯說認為，行賄罪與受賄罪屬于對向犯（必要共犯的一種情形），這可謂刑法理論上的多數(shù)說或者通說。例如，牧野英一認為，行賄罪與受賄罪是同一犯罪，二者相互處于必要共犯關(guān)系。又如，西田典之教授雖然在教科書中有“行賄罪是受賄罪的共犯行為”的表述，但同時指出，行賄罪與受賄罪是對向犯，即將對向性的互動行為予以類型化的情形，而對向犯包括對雙方的處罰相同（如重婚罪）、對雙方的處罰不同（如行賄受賄罪）以及只規(guī)定了處罰一方的三種情形。又如，國內(nèi)有學者指出：“在賄賂犯罪中，行賄和受賄是典型的對向關(guān)系，行賄和受賄如一體兩面?！鼻笆鲋鲝埿匈V罪與受賄罪是共同犯罪的國內(nèi)學者也認為，“行賄與受賄的相互對向行為都侵害了不能處分的法益，因而雙方都應(yīng)受到處罰；且由于其所侵害的法益具有同一性，在不法和罪責上也值得給予同等程度的非難?！?/p>

首先需要說明的是，“必要的共犯”并不意味著存在共同犯罪關(guān)系，或者說不等于共同犯罪，只是意味著一人單獨不能成立犯罪，需要其他人的參與。必要的共犯包括多眾犯與對向犯。例如，聚眾犯罪也可能只有首要分子一人成立犯罪，其他參與人并不成立犯罪（參見我國《刑法》第291條）。雖然刑法學界一般在共犯理論中討論對向犯，但對向犯也不意味著相互實施對向行為的二人成立共同犯罪。這是因為，“對向犯（對立的犯罪）（Begegnungsdelikte），是指以存在二個以上行為人的相互對向的行為為要件的犯罪，……其中存在僅處罰對向者的一方的情形”。例如，販賣淫穢物品罪的成立以相對方的對向行為即購買淫穢物品行為為前提，因而屬于對向犯，但相對方購買淫穢物品的行為并不成立犯罪（片面的對向犯）。又如，非法吸收公款存款罪的成立以相對方即投資人的出資行為為前提，同樣屬于對向犯，出資人的出資行為卻不成立犯罪。在這種情形下，參與人的對向行為并不存在刑法上的不法，故不可能與對向犯構(gòu)成共同犯罪。刑法學界之所以在共犯理論中討論對向犯，主要是為了明晰在片面的對向犯中，對于刑法分則沒有明文規(guī)定的對向行為能否依照刑法總則的規(guī)定以共犯論處的問題，而不是為了說明對向犯就是二人以上共同犯罪。顯然，不能因為刑法學界在共犯理論中討論對向犯，就認為對向犯都是二人以上的共同犯罪，如同刑法學界在共犯理論中討論間接正犯，間接正犯并不必然屬于共同犯罪一樣。主張受賄罪與行賄罪是對向犯，充其量只是意味著受賄罪的成立以相對方（承諾）給予了財物為前提，而不是指以相對方的行為構(gòu)成行賄罪為前提。雖然不可否認部分的行賄罪與受賄罪存在對向犯的情形，但認為行賄罪與受賄罪均為對向犯的觀點也值得商榷。

第一，受賄罪的成立究竟是否以相對方（承諾）給予了財物為前提，不無疑問。根據(jù)德國、日本等國刑法，以及我國臺灣地區(qū)“刑法”，只要公務(wù)員就職務(wù)行為向他人“要求”賄賂，便成立受賄罪的既遂犯，而不以相對方的同意為前提，更不以相對方提供賄賂為前提。就這一類型來說，受賄罪不是對向犯，而是獨立犯罪。這充分說明，在德國、日本等多數(shù)國家與我國臺灣地區(qū)，認為受賄罪與行賄罪是對向犯的觀點，并不完全符合其刑法規(guī)定。我國《刑法》第385條第1款規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪?！彪m然按照通說與司法實踐的普遍做法，只有當國家工作人員實際取得或?qū)嶋H控制了財物才是受賄既遂，但從解釋論上來說，完全可以認為，受賄罪中的“索取”就是索要，凡是提出、要求、約定請托人給予財物的就是受賄既遂。再者，即使按照當下的通說，國家工作人員向請托人索要財物時請托人沒有同意的，國家工作人員也能成立受賄罪的未遂犯，而且值得科處刑罰。所以，至少在部分場合，受賄罪與行賄罪不是對向犯。

第二，行賄罪的成立是否以國家工作人員收受財物為前提，同樣存在疑問。根據(jù)德國、日本等國刑法，以及我國臺灣地區(qū)“刑法”，行賄人向公務(wù)員“行求”“申請”給予賄賂的，就成立行賄罪的既遂犯，而不以公務(wù)員的同意為前提，更不以公務(wù)員收受賄賂為前提。就這一類型來說，行賄罪不是對向犯，而是獨立的犯罪。我國《刑法》第389條規(guī)定的行賄罪的構(gòu)成要件行為是“給予國家工作人員以財物”，這似乎說明受賄罪與行賄罪是對向犯。但是，一方面，從解釋論上來說，與受賄罪中的“為他人謀取利益”包括許諾為他人謀取利益一樣，完全可以認為，行賄罪中的“給予”包括為謀取不正當利益而提出給予、許諾給予、約定給予和實際給予。因為請托人的前兩種行為不僅侵犯了職務(wù)行為的不可收買性，并且對國家工作人員違背職務(wù)起到了誘導(dǎo)作用，具有侵犯職務(wù)行為公正性的抽象危險?；蛘哒f，只要請托人提出、許諾給予國家工作人員以財物，不論最終是否實際上給予財物，都會引發(fā)一般人對國家工作人員是否收受了財物的懷疑，進而侵害了國民對職務(wù)的不可收買性與公正性的信賴。另一方面，行賄人客觀上給予了國家工作人員以財物，國家工作人員并沒有收受財物的，也能認定行賄人的行為構(gòu)成行賄既遂。例如，請托人甲將賄賂款交付給國家工作人員乙的妻子，乙知道后立即讓妻子將財物退回或者上交的，不能認定乙收受了財物，但甲的行為依然成立行賄罪。既然如此，也能肯定行賄罪的部分情形與受賄罪并非對向犯。

（三）獨立犯罪說

獨立犯罪說認為，行賄罪與受賄罪是各自獨立的犯罪，既不屬于必要的共犯（對向犯），也不屬于普通共同犯罪。如上所述，按照德國、日本等國刑法的規(guī)定，行賄罪與受賄罪完全可能是各自獨立的犯罪。亦即，公務(wù)員就其職務(wù)向他人要求或提出賄賂的，即使他人并未同意，公務(wù)員也構(gòu)成受賄罪的既遂犯；請托人就公務(wù)員的職務(wù)申請或者請求給予賄賂的，即使公務(wù)員并未同意，請托人也構(gòu)成行賄罪的既遂犯。例如，犯罪嫌疑人的親屬乙請托警察甲不繼續(xù)偵查案件時，甲要求乙提供金條。即使乙予以拒絕，甲也成立受賄罪的既遂犯。又如，犯罪嫌疑人的親屬A請托警察B不繼續(xù)偵查案件，并拿出金條給B時，即使B拒收，A也成立行賄罪的既遂犯。亦即，僅憑公務(wù)員或請托人自己的行為就足以滿足受賄罪或行賄罪的構(gòu)成要件，不以相對方實施對向行為為必要。就此而言，應(yīng)當肯定行賄罪與受賄罪是各自獨立的犯罪，并不屬于對向犯。根據(jù)我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定與司法實踐，雖然上述甲的行為不一定成立受賄罪的既遂犯，但至少能夠成立受賄罪的未遂犯；即使A的行為不一定成立行賄罪的既遂犯，也能夠成立行賄罪的未遂犯。在此意義上說，行賄罪與受賄罪是各自獨立的犯罪。

然而，由于《刑法》第385條將“收受財物”規(guī)定為受賄罪的一種行為方式，而且在多數(shù)賄賂案件中，國家工作人員都收受了賄賂，故不能不承認受賄與行賄也可能是對向犯。亦即，既然國家工作人員收受了賄賂，就必然有相對方給予財物的行為。至于相對方給予財物的行為是否構(gòu)成犯罪，不影響對向犯的認定。

（四）本文觀點

從上面的討論可以看出，在我國，行賄罪與受賄罪既可能是對向犯，也可能是獨立犯罪，因而具有雙重性，但不可能是共同犯罪。

首先，我國刑法不處罰為謀取正當利益的單純行賄行為。在這一立法例中，對單純行賄行為也不可能以受賄罪的共犯論處，否則就形成明顯不公平的現(xiàn)象，導(dǎo)致處罰的不均衡。就此而言，受賄罪與單純行賄不可能形成共同犯罪關(guān)系。在行賄與受賄行為均構(gòu)成犯罪的情形中，對行賄罪不得按受賄罪的共犯處罰，對受賄罪也不得以行賄罪的共犯論處，只能按各自的罪名與法定刑追究刑事責任。就此而言，受賄罪與行賄罪也不是共同犯罪。誠然，行賄人與受賄人具有共同的犯罪故意與共同的犯罪行為，似乎符合共同犯罪的成立條件，但不可能因此適用刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定。應(yīng)當認為，行賄罪與受賄罪是共同犯罪的例外。

其次，就國家工作人員已經(jīng)收受了賄賂或者就收受賄賂形成了約定的情形而言，受賄與行賄是對向犯，此時的行賄與受賄都以相對方實施對向行為為前提，但這并不意味著雙方的行為均構(gòu)成犯罪。例如，國家工作人員甲利用職務(wù)上的便利向請托人乙勒索巨額財物，乙也因此給予國家工作人員巨額財物，卻沒有獲得不正當利益。雖然乙實施了與甲的受賄行為相對向的行為（給予財物），甲的受賄罪屬于對向犯，但根據(jù)《刑法》第389條第3款的規(guī)定，乙的行為并不成立行賄罪。在這種情形中，受賄罪是對向犯，卻不與行賄行為構(gòu)成共同犯罪。

最后，在國家工作人員索要但未獲得賄賂，也未形成約定的情形下，以及在請托人單純提出給予賄賂或者客觀上給予了賄賂，國家工作人員并未收受與同意收受的情形下，受賄與行賄是各自獨立的犯罪，并不屬于對向犯。例如，在上例中，倘若乙沒有同意給予甲以巨額財物，甲的行為仍然成立受賄罪，只不過對既未遂形態(tài)存在不同觀點。此時甲的受賄罪就不是對向犯，而是獨立犯罪。又如，在前述妻子收受財物案中，即使國家工作人員乙沒有實施收受財物的行為，請托人甲的行為也成立行賄罪的既遂犯。此時甲的行賄罪是獨立犯罪，并非對向犯。

概言之，行賄罪與受賄罪既可能是對向犯，也可能是獨立犯罪，但不可能是共同犯罪關(guān)系，不應(yīng)認為行賄罪是受賄罪的教唆犯、幫助犯或共同正犯，所以對行賄與受賄不能適用刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定。

三、司法適用

明確行賄罪與受賄罪的上述關(guān)系，有利于正確適用刑法關(guān)于行賄罪與受賄罪的規(guī)定。

（一）存在中間人的情形

在國家工作人員已經(jīng)收受賄賂或者就收受賄賂形成了約定的案件中，行賄罪與受賄罪是對向犯，但由于刑法已經(jīng)就對向行為分別規(guī)定了各自的犯罪構(gòu)成，故不能將對向行為認定為另一方的共犯。以上結(jié)論雖然淺顯，但在行賄與受賄之間存在“中間人”的場合，以什么標準判斷中間人構(gòu)成行賄罪的共犯或受賄罪的共犯，在司法實踐中仍有疑問。行賄與受賄之間存在“中間人”的賄賂案件比較常見而非個案；“監(jiān)察機關(guān)在辦理賄賂案件時，關(guān)于涉嫌賄賂犯罪的‘幫助’行為如何定性的問題，常存在認識分歧?！彼?，明確區(qū)分判斷標準具有重要意義。

例如，某市人民政府2011年頒發(fā)文件規(guī)定，持有本市有效暫住證且連續(xù)5年以上在本市繳納社會保險或個人所得稅的非本市戶籍居民家庭，在本市不擁有住房的，限購一套住房。2016年10月至2017年3月間，周某通過劉某（非國家工作人員）請托稅務(wù)局工作人員郝某為不符合條件的人員補繳個稅，并通過王某為其提供有意向買房卻不符合條件的人員信息，由王某收取以上人員的錢款留存部分后轉(zhuǎn)至孫某名下銀行卡，再由孫某向周某名下銀行卡轉(zhuǎn)賬，周某留存后將錢款轉(zhuǎn)至劉某，劉某留存一部分后將剩余錢款轉(zhuǎn)給郝某等人，由郝某利用職務(wù)上的便利，為以上人員違規(guī)補繳5年個人所得稅，騙取購房資格。王某通過上述方式為100余人辦理補繳個稅，收取并轉(zhuǎn)至周某的錢款共計400多萬元。

檢察院對王某以行賄罪提起公訴，一審法院則認定王某的行為構(gòu)成受賄罪的共犯。判決理由如下：（1）王某不是不正當利益的歸屬人。相反，王某意圖謀取的利益是在自己經(jīng)手賄賂款過程中截留部分款項。這與郝某、劉某等人收取賄賂財物具有利益共同性。（2）周某作為一名普通公司經(jīng)營者收取高價辦理違規(guī)補繳稅款，王某對此渠道的非法性應(yīng)具有認知，其仍主動尋找批量無購房資格人員、搜集和傳遞人員資料并接收、轉(zhuǎn)遞賄賂款給周某，其行為系郝某等人受賄行為的中間環(huán)節(jié)。（3）王某是行受賄鏈條中的中間人，不是行賄款的支付者，相反，其對于該款項有一定的支配處分的權(quán)利。王某收取錢款后截留一部分后再交由周某，周某再交給劉某等人，其行為屬于分贓的處置行為，應(yīng)整體視為受賄罪的共犯。檢察院提起抗訴后，二審法院基于以下理由維持原判：（1）王某與國家工作人員郝某等人主觀目的一致。（2）王某對錢款的支配體現(xiàn)了受賄人的意志。王某將錢款截留一部分后將其余錢款交給周某等人及后續(xù)國家工作人員，與后續(xù)人員對于錢款支配具有利益的共同性，應(yīng)視為對賄賂款的分配。（3）王某與郝某等人具有共同的犯罪故意。（4）王某的行為應(yīng)視為共同受賄行為的組成部分。

不難看出，上述一二審判決都是以共同犯罪的一般成立條件為根據(jù)，將王某等中間人的行為認定為受賄罪的共犯。但在本文看來，這樣的認定不無疑問。

第一，如前所述，行賄罪與受賄罪并非共同犯罪關(guān)系，既然如此，就不能按共同犯罪的成立條件認定某種行為是構(gòu)成行賄罪的共犯還是受賄罪的共犯，否則就會認為所有行賄行為都構(gòu)成受賄罪的共犯。易言之，不能因為行賄方的行為唆使或者促成了受賄行為，就將行賄行為認定為受賄罪的共犯。

第二，在國家工作人員收受了財物的情形下，行賄罪與受賄罪是對向犯，所以，凡是與受賄罪對向的行為，只能被認定為行賄罪；只有與受賄罪同向的行為，才能被認定為受賄罪。受賄罪的構(gòu)成要件行為是索取或者收受財物，因此，只有幫助國家工作人員索要或者收受財物的行為，才能構(gòu)成受賄罪的共犯。但在上例中，王某、周某等人所實施的都是向國家工作人員郝某等人提供財物的行為，或者說都是為請托方服務(wù)的人員，屬于受賄罪的對向行為，因而只能認定為行賄罪。

第三，上述一、二審判決的說理也存在疑問。其一，王某不是不正當利益的歸屬人，難以成為否認其行為構(gòu)成行賄罪的理由，因為諸多行賄罪的共犯（包括共同正犯）都不是不正當利益的歸屬人。其二，王某在經(jīng)手賄賂款過程中截留部分款項，不能表明其與郝某等人收取賄賂具有同向性。換言之，行賄人與受賄人具有利益共同性，不是將行賄人的行為認定為受賄罪共犯的理由。例如，私營企業(yè)負責人A長期向國家工作人員B行賄，也完全可能形成利益共同性，但不能據(jù)此認為A的行為構(gòu)成受賄罪的共犯。其三，王某認識到其行為系郝某等人受賄行為的中間環(huán)節(jié)，也不可能成為王某的行為構(gòu)成受賄罪的理由，因為中間環(huán)節(jié)中與索取、收受財物對向的行為就是行賄行為。其四，王某、周某等中間人不是行賄款的支付者，也不是否認其行為構(gòu)成行賄共犯的理由，因為行賄共犯（包括共同正犯）完全可能不需要支付行賄款。只要中間人與請托人（購房者）的行為同向，就應(yīng)將中間人認定為行賄共犯。其五，王某收取錢款截留一部分后再交給周某，周某截留后再交給劉某等人的行為并非對受賄贓物的處置。王某、周某等人既可能截留了行賄款，也可能認為自己作為中介為請托人提供了服務(wù)應(yīng)當獲得報酬，這一事實不能說明王某、周某等中間人與郝某在整體上構(gòu)成受賄罪的共犯。其六，王某、周某等中間人與國家工作人員郝某等人主觀目的一致，只是表明中間人與郝某都能獲得不法利益。在“一對一”的行賄與受賄案件中，行賄人與受賄人的主觀目的其實也是一致的，但不應(yīng)因此認為行賄行為構(gòu)成受賄罪的共犯。其七，認為王某、周某等中間人對錢款的支配體現(xiàn)了受賄人的意志，不一定符合事實，因為中間人截留得越多，郝某等國家工作人員得到的越少。而且，王某、周某等人事實上決定了可以向國家工作人員行賄多少，表明他們屬于行賄的共犯。其八，認為王某、周某等中間人與郝某等人具有共同的犯罪故意、共同行為等，顯然不是認定前者的行為構(gòu)成受賄罪的理由，因為對向犯的行為人都可謂有共同的犯罪故意與共同的犯罪行為。

總之，上述一、二審判決是因為將行賄罪與受賄罪理解為共同犯罪關(guān)系，才將中間人的行為均認定為受賄罪。反之，如若從對向犯與獨立犯罪的角度來理解行賄罪與受賄罪的關(guān)系，則不會認為中間人的行為均構(gòu)成受賄罪的共犯。正確的做法應(yīng)當是，凡是直接為“給予國家工作人員以財物”做出貢獻的，均應(yīng)屬于行賄罪的共犯；不能因為其間接為受賄罪的成立作出了貢獻，就認定為受賄罪的共犯。反之，凡是直接為“索取或者收受他人財物”做出貢獻的，均屬于受賄罪的共犯；不能因為其間接為行賄罪的成立作出了貢獻，就認定為行賄罪的共犯。例如，甲為了使國家工作人員乙得到賄賂，在與乙沒有通謀的情形下勸誘丙向乙行賄，乙接受教唆而向丙行賄。雖然甲主觀上是為了乙得到賄賂，但其客觀行為是直接為丙“給予國家工作人員以財物”的行為做出貢獻，應(yīng)認定為行賄罪的教唆犯。反之，如果A為了使國家工作人員B得到賄賂，在經(jīng)過B同意后代替B向C索要賄賂的，其客觀行為直接為“索取或者收受他人財物”做出了貢獻，應(yīng)認定為受賄罪的共犯。

（二）存在買賣關(guān)系的情形

由于行賄罪與受賄罪的部分情形屬于對向犯，所以，即使給予財物的人與收受財物的國家工作人員之間形成對某種物品的買賣關(guān)系，只要國家工作人員獲得的是職務(wù)行為的不正當報酬，就不影響受賄罪與行賄罪的成立。因為買賣就是一種對向關(guān)系，并非同向行為，因而符合行賄罪與受賄罪的關(guān)系。

例如，某交警支隊民警曹某于2017年2月至2017年10月期間，多次違法利用職務(wù)上的便利登陸“交通綜合應(yīng)用平臺”，查詢車輛信息數(shù)千條，然后將600余條含有車牌號、車主姓名、車輛抵押等內(nèi)容的公民個人信息通過微信方式出售給徐某和林某，從中獲利4萬元左右。此外，曹某還向徐某提供含有車牌號、車主姓名、車輛抵押等內(nèi)容的車輛信息1000余條。與此同時，徐某和林某多次通過微信聯(lián)系曹某等人購買含有車牌號、車主姓名、車輛抵押等內(nèi)容的公民車輛檔案信息，然后將上述信息出售給他人，二人出售的車輛信息均不少于500條。原審法院認為，徐某、林某與曹某的行為構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。上訴人曹某提出，對其在履行職務(wù)的過程中幫助他人查詢車輛信息，從中收取他人錢財4萬余元的行為，應(yīng)以受賄罪論處。二審法院認為，曹某將他人車輛信息提供給徐某、林某時，按信息條數(shù)計價，雙方系買賣關(guān)系，故其行為不符合受賄罪的構(gòu)成要件。

在本文看來，上述判決結(jié)論存在疑問。“雙方系買賣關(guān)系”不應(yīng)成為否定曹某的行為構(gòu)成受賄罪的理由。因為賄賂罪原本就是在對職務(wù)（行為）進行買賣，行賄人在收買職務(wù)行為，受賄者在出賣職務(wù)行為。從形式上看，徐某、林某與曹某買賣的是公民個人信息，但不可能否認曹某出賣了職務(wù)行為，因為其出賣的公民個人信息是通過職務(wù)行為獲取的，出賣公民個人信息與出賣職務(wù)行為并不對立，而是同一或競合的，不能因為曹某出賣了公民個人信息，就否認曹某出賣了職務(wù)行為。誠然，曹某出賣公民個人信息的行為本身，并非利用職務(wù)上的便利。但是，曹某利用職務(wù)上的便利獲取公民個人信息后，將這一信息出賣給他人，就是在利用職務(wù)上的便利為他人謀取不正當利益，并且獲得了為他人謀取利益的對價，該對價既是公民個人信息的對價，也是曹某職務(wù)行為的不正當報酬。因此，曹某的行為同時觸犯侵犯公民個人信息罪與受賄罪；徐某與林某的行為則同時構(gòu)成侵犯公民個人信息罪與行賄罪。至于是否應(yīng)當并罰，則是另一回事。

（三）相對方不知真相的情形

由于行賄罪與受賄罪既可能是對向犯，也可能是獨立犯罪，所以，即使給予財物的人沒有認識到國家工作人員在索取或收受賄賂，甚至因為上當受騙給予了財物，也不意味著對方的行為不成立受賄罪。這是因為，在受賄罪是獨立的犯罪的情形下，原本就不以相對方的行為構(gòu)成犯罪為前提。即使說受賄罪與行賄罪是對向犯，也只是意味著國家工作人員成立受賄罪以對方實施給予財物這一對向行為為前提，而不要求給予財物的行為人知道真相。

例如，某企業(yè)負責人甲請托B國有銀行負責人乙向企業(yè)貸款6000萬元，A企業(yè)符合貸款條件，銀行也有資金提供貸款。但是，乙為了獲取不法利益而向甲謊稱，需要C企業(yè)向銀行存入6000萬元后再貸款給A企業(yè)，但C企業(yè)要求多支付1%的存款利息，如若A企業(yè)同意多支付1%的利息則可以辦理貸款。甲信以為真，多支付了60萬元的利息，該利息被乙據(jù)為己有。在本案中，甲不知真相，而且因為上當受騙多支付了60萬元，但這一事實并不影響乙的行為構(gòu)成受賄罪（索取賄賂）。因為乙利用職務(wù)上的便利為A企業(yè)謀取了利益，其獲得的60萬元是其職務(wù)行為的不正當報酬，而該不正當報酬就是A企業(yè)給予的，故應(yīng)認為乙的受賄罪屬于對向犯。

（四）相對方正當支出的情形

即使給予財物的人屬于正當支出乃至因為支出而獲利，也不意味著對方的行為不成立受賄罪。這同樣是因為，在受賄罪是對向犯或獨立犯罪的情形下，原本就不以相對方的行為構(gòu)成犯罪為前提；在認定受賄罪時需要判斷的是，國家工作人員取得的財物是否屬于職務(wù)行為的不正當報酬；至于相對方給予財物是否屬于不正當支出，則不影響對受賄罪的判斷。

例如，甲是某國有獨資公司中負責市政工程的管理人員，其妻子乙在保險公司擔任工程保險的兼職業(yè)務(wù)員。按照相關(guān)規(guī)定，市政工程的施工單位應(yīng)當購買工程保險。由于施工單位在各方面有求于甲的職務(wù)行為，甲便要求中標的施工單位找乙購買工程保險，乙因此從保險公司獲得了巨額的提成。不可否認的是，施工單位應(yīng)當購買工程保險，保險公司按其規(guī)定也應(yīng)當向乙支付提成，但不管是施工單位向國家工作人員甲提供了獲利的機會，還是保險公司向乙提供了分成，這些利益都與甲的職務(wù)行為具有密切的關(guān)聯(lián)性，都是甲的職務(wù)行為的不正當報酬。所以，即使施工單位和保險公司的支出是正當?shù)模膊挥绊懠椎男袨闃?gòu)成受賄罪。

（五）相對方?jīng)]有故意與行為的情形

既然行賄罪與受賄罪可能是各自獨立的犯罪，即使收受財物的國家工作人員沒有受賄的故意，甚至沒有收受財物的行為，也不影響對方的行為成立行賄罪。例如，高三學生小許隨其父許某和高中體育教練楊某到北京某大學參加籃球特長生招生測試，在楊某介紹下，許某認識了該大學的籃球隊主教練李某。為讓李某在招生過程中給予照顧，許某與楊某共同商量給李某送錢，后由楊某將3萬元現(xiàn)金給了李某。李某隨即將所收3萬元現(xiàn)金上交至單位小金庫。應(yīng)當認為，李某不具有受賄的故意，但許某與楊某的行為則完全符合行賄罪的構(gòu)成要件，不僅侵害了職務(wù)行為的不可收買性，而且具有侵害職務(wù)行為公正性的抽象危險，應(yīng)當認定為行賄罪。

（六）行賄罪與受賄罪的既遂標準

在行賄罪與受賄罪屬于獨立犯罪的情形下，一方的行為是否既遂就不能取決于另一方的行為是否既遂，只能分別判斷各自的行為是否既遂。

不可否認的是，有些對向犯的既遂標準適用于雙方的對向行為。例如，重婚罪雖然是對向犯，但其既遂標準是統(tǒng)一的。又如，非法買賣槍支、彈藥罪的既遂標準（槍支的轉(zhuǎn)移），同時適用于購買方與出售方。但是，行賄罪與受賄罪的構(gòu)成要件與重婚罪、非法買賣槍支罪等典型的對向犯并不完全相同。在重婚罪或非法買賣槍支罪對向犯的場合，各自的構(gòu)成要件行為除了對向行為之外并無其他要求，行賄罪與受賄罪雖然要求有對向行為（如給予與收受），但兩罪的構(gòu)成要件并不完全相同，責任要素也不同，因而可能是各自獨立的犯罪。既然如此，兩罪的既遂標準就不可能完全相同。即使在大多案件中，受賄既遂就意味著行賄既遂，也不能說凡是受賄既遂的就表明行賄一定既遂。

有觀點認為，“賄賂犯罪是一種結(jié)果犯而不是一種行為犯。受賄犯罪是涉財職務(wù)犯罪，與普通財產(chǎn)犯罪一致，受賄人的主觀目的就是獲取財物。如果客觀上實施了利用職務(wù)之便為他人謀取利益的行為，但行為人并未從中收受財物，當然也就不能以受賄罪論處；至于是否已經(jīng)為他人謀取了利益，并不影響受賄罪既遂的成立。因而，賄賂犯罪的既、未遂標準應(yīng)當以受賄人是否收受或者索取到財物為標準?！边@一觀點對行賄罪與受賄罪適用相同的既遂標準，其實也是著眼于行賄罪與受賄罪的共同犯罪關(guān)系，卻忽略了部分行賄罪與受賄罪是獨立犯罪的情形，本文難以贊成。

2007年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2007〕22號）第9條第1款規(guī)定：“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。”但這一規(guī)定沒有回答對請托人應(yīng)當如何處理的問題。需要討論的是，在這種情形下，請托人的行為是否構(gòu)成行賄罪的既遂犯？

關(guān)于行賄罪的既遂標準，刑法理論上主要有以下觀點：第一，以行為人實施給付財物的行為作為既遂的標志，不要求對方實際接受賄賂。第二，以行賄人實際給付財物，并請求受賄人為其謀取不正當利益作為行賄罪既遂的標準，但不要求謀取不正當利益的目的已經(jīng)實現(xiàn)。第三，以行賄人給付財物行為的完成為標志，這一行為的完成是受賄人接受財物。第四，以受賄人實際為行賄人謀取不正當利益作為行賄罪既遂標準。第五，應(yīng)區(qū)別不同情況區(qū)分行賄罪的既遂與未遂，對為今后獲取不正當利益而預(yù)先給付財物的，以是否給付財物為既遂、未遂的標準；對先已獲取不正當利益，然后給付財物的以是否獲取不正當利益為行賄罪既遂、未遂的區(qū)分標準。上述第四種觀點明顯難以成立。因為當行賄罪中的“為謀取不正當利益”屬于主觀的超過要素時，原本就不需要現(xiàn)實化，故不可能以請托人是否謀取了不正當利益作為區(qū)分行賄罪既遂與未遂的標準。第五種觀點所講的前一種情形與第一或第三種觀點相同，所講的后一種情形還沒有給予財物，認定為行賄既遂可能存在疑問。一方面，如果認為“給予國家工作人員以財物”是指現(xiàn)實地給予了財物，那么，在行賄人并沒有實施這一行為時，不可能構(gòu)成行賄既遂。另一方面，如果認為“給予國家工作人員以財物”包括許諾給予國家工作人員以財物，那么，只要許諾給予財物就屬于行賄既遂，而非以已經(jīng)獲得了不正當利益為既遂標準。

在現(xiàn)實生活中，請托人向國家工作人員給予財物時，通常會同時表述請托內(nèi)容，或者先前已經(jīng)表達了請托內(nèi)容。所以，在我國通說與司法機關(guān)還沒有接受“給予”包括許諾給予的司法現(xiàn)狀下，或者說，如若認為行賄罪中的“給予”是指現(xiàn)實地給予，那么，關(guān)鍵在于如何判斷行賄人是否給予了財物。換言之，是不是只有當國家工作人員“收受”了財物時，才能認定行賄人給予了財物？本文對此持否定回答。

一方面，既然請托人給予了財物，就表明財物已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，而不再由請托人占有和支配。因此，只要財物脫離了請托人的占有，并且轉(zhuǎn)移給了國家工作人員或者其指定的特定人員，就能認定請托人給予國家工作人員財物。例如，國家工作人員離開辦公室時，請托人將財物放在國家工作人員辦公室的柜子后離開，但國家工作人員不知情。在這種情形下，即使國家工作人員還不知情，也能確定請托人將財物給予了國家工作人員。又如，請托人將財物交給國家工作人員的妻子，妻子還沒有告訴國家工作人員。在這種情形下，盡管收到財物的是國家工作人員的妻子，也應(yīng)認為財物給予了國家工作人員。既然如此，就應(yīng)認為當請托人的行為客觀上完全滿足了行賄罪的構(gòu)成要件時，只要請托人主觀上是為了謀取不正當利益，就成立行賄罪的既遂犯。

另一方面，對受賄罪中的“收受”財物應(yīng)當進行規(guī)范判斷。在上述兩例中，都不能認為國家工作人員實施了“收受他人財物”的構(gòu)成要件行為。因為受賄罪中的收受他人財物，意味著職務(wù)與財物之間的不法交易，財物已經(jīng)成為職務(wù)行為的不正當報酬，但上述兩例并非如此。反之，即使國家工作人員客觀上沒有接收財物，也可能規(guī)范地評價為收受了財物。例如，請托人甲有求于國家工作人員乙的職務(wù)行為，并提出將財物交付給乙，乙承諾為甲謀取利益，同時要求甲將財物交付給丙，甲按乙的吩咐將財物交付給丙。在這種情形下，即使丙不知情，也應(yīng)認定乙收受了賄賂。又如，2016年4月最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第16條第2款規(guī)定：“特定關(guān)系人索取、收受他人財物，國家工作人員知道后未退還或者上交的，應(yīng)當認定國家工作人員具有受賄故意?！边@一規(guī)定并不只是肯定了國家工作人員具有受賄故意，而且同時肯定了國家工作人員有收受財物的行為。亦即，國家工作人員在知情后未退還或者上交，就表明國家工作人員認可了以自己的職務(wù)與他人財物進行不法交易，使他人財物成為自己職務(wù)行為的不正當報酬。顯然，從受賄罪中的“收受”的規(guī)范含義可以看出，并不是只有當國家工作人員客觀上有接收財物的物理動作時，才是收受財物。既然如此，行賄人是否給予了國家工作人員以財物，也不能以國家工作人員客觀上是否接收了財物為標準進行判斷，只能將行賄本身的客觀事實作為判斷資料得出結(jié)論。只有這樣，才能體現(xiàn)行賄罪在某些情形下是獨立犯罪。

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