（本文作者張永華律師，法學博士，北京市盈科律師事務所高級合伙人，北京刑事律師，專業(yè)刑事辯護律師，金融案件辯護律師，合同詐騙案件刑事律師、經濟案件刑事律師。專注于詐騙罪辯護律師和經濟犯罪辯護、民營企業(yè)家辯護律師。與辯護律師團隊辦理了多起重大合同詐騙罪、虛擬數(shù)字貨幣犯罪、金融經濟犯罪系列案件)

網(wǎng)絡犯罪案件、傳銷罪案件、非法經營犯罪案件和非法集資案件中往往涉及海量證據(jù)，客觀上無法逐一收集全部證據(jù)。刑事律師認為，如果從整體上認定全部業(yè)務均是非法集資或非法經營，在刑事訴訟的舉證要求和客觀條件之間往往有一個差距。涉案的業(yè)務中，往往有部分屬于合法業(yè)務，不應認定為犯罪行為。這既是金額的辯護，也是案件定性的辯護。在有些案件中，甚至關系到當事人是否構成犯罪的根本問題。

一、整體認定的法律依據(jù)

在客觀上無法逐一收集全部證據(jù)的情況下，規(guī)定從整體上定性的法律依據(jù)有以下：

1、2014年3月25日“兩高一部”印發(fā)的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（公通字〔2014〕16號，簡稱“2014年意見”）六、關于證據(jù)的收集問題，辦理非法集資刑事案件中,確因客觀條件的限制無法逐一收集集資參與人的言詞證據(jù)的,可結合已收集的集資參與人的言詞證據(jù)和依法收集并查證屬實的書面合同、銀行賬戶交易記錄、會計憑證及會計賬簿、資金收付憑證、審計報告、互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)等證據(jù), 綜合認定非法集資對象人數(shù)和吸收資金數(shù)額等犯罪事實。

2、2022年9月1日施行的“兩高一部”《關于辦理信息網(wǎng)絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（法發(fā)〔2022〕23號，以下簡稱“2022年意見”），20. 辦理信息網(wǎng)絡犯罪案件，對于數(shù)量特別眾多且具有同類性質、特征或者功能的物證、書證、證人證言、被害人陳述、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，確因客觀條件限制無法逐一收集的，應當按照一定比例或者數(shù)量選取證據(jù)，并對選取情況作出說明和論證。

《2022年意見》的適用范圍是“信息網(wǎng)絡犯罪案件”。根據(jù)該文，“信息網(wǎng)絡犯罪案件”包括主要行為通過信息網(wǎng)絡實施的詐騙、賭博、侵犯公民個人信息等其他犯罪案件。（第一條）大量的非法集資案件（包括非法吸收公眾存款案件和集資詐騙）、非法經營案件、傳銷案件和網(wǎng)絡詐騙案件，均主要通過信息網(wǎng)絡實施。其中有網(wǎng)貸、私募基金、民間理財、投資中介、融資中介，甚至信托、民間金融集團公司等，往往主要通過網(wǎng)絡開展活動。由此可見，大量的非法集資案件和非法經營案件也屬于該文規(guī)定的“信息網(wǎng)絡犯罪案件”。

二、辯護律師對 “同類性質、特征或者功能”的論證分析

在存在海量證據(jù)，客觀上無法全部搜集的案件中，《2022年意見》規(guī)定的舉證方式是“選取證據(jù)”。對非法集資案件的選取證據(jù)，進而最終整體認定犯罪金額等事實，需要符合“同類性質、特征或者功能”和“確因客觀條件限制無法逐一收集”兩個條件。

比如從《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“非法集資解釋”）“四性”的角度分析，非法集資案件的證據(jù)材料中對是否符合“同類性質、特征或者功能”條件有重要影響的包括：資金池（“非法性”）、公開宣傳（“公開性”）、私募還是公募（“社會性”）、承諾回報（“利誘性”）等幾個方面。是否能從整體上認定為非吸，這個前提條件就必須滿足。

司法實踐中有一些明顯不符合整體認定方法的案件，比如以下：

某P2P非法吸收公眾存款案件中，無存管。公司的主營業(yè)務是作線上P2P網(wǎng)絡借貸平臺，出資人出資，通過公司平臺，將資金出借給借款人，公司從中掙取中介費和服務費用。宣傳方式是通過第三方推廣公司進行宣傳，第三方推薦客戶，第三方在網(wǎng)上對公司進行宣傳（無投資標的和投資項目）。運營模式是公司把借款人的借款信息發(fā)布在公司的公司平臺網(wǎng)頁和APP上，出借人看到信息之后就會選擇項目進行投資，投資的錢會先進入第三方支付平臺賬戶里，然后第三方支付賬戶再轉到股東個人賬戶里，然后再從股東個人賬戶轉到借款人賬戶。公司有兩個股東，兩個股東的業(yè)務模式有不同。具體來說，甲股東的業(yè)務模式是，其個人賬戶有歸集資金，形成資金池。甲股東有假標。但是乙股東未歸集資金，投資人錢進入個人賬戶后立即、無遲延地轉給借款人，嚴格地形成一一對應的關系。

在非法集資的“非法性”上，甲股東有資金池。這里符合“未經有關部門依法許可或者借用合法經營的形式吸收資金”（《非法集資解釋》第1條），符合“非法性”一般是沒問題的。但是在存在非吸基本事實的前提下，如果要對整個平臺的業(yè)務作整體認定非吸犯罪，則還有一個對其他證據(jù)作驗證的過程。該案中乙股東的業(yè)務模式是在投資人資金和借款人資金中間形成一個通道，未歸集資金。既然都未歸集資金，如何認定為“吸收資金呢”？

這種情況下，將與乙股東業(yè)務的有關證據(jù)資料視為與甲股東“同類性質、特征或者功能”，在認定“非法性”的論證上是薄弱的，甚至是不能成立的。

再比如某涉及金交所產品的非法集資的案件，該案金額巨大，本文暫計為1000億元。在這個總的金額中，確實存在部分產品在“偽金交所”掛牌后在全國銷售，符合非法集資司法解釋規(guī)定的“非法性”；有業(yè)務員在微信朋友圈發(fā)布產品信息，這個是無差別的公開宣傳，具有“公開性”；雖然集團制定了《合規(guī)展業(yè)管理辦法》，明確規(guī)定投資人必須符合私募要求，也就是必須作合格投資人管理和認定；操作中確實還有業(yè)務員對合格投資者認定不嚴格執(zhí)行，導致有“拼單”“拖拉機”投資人情況。

即使出現(xiàn)了以上這些情況，并且能提供充分證據(jù)，要對全案整體認定非法吸收公眾存款罪，這中間也還有距離。要作整體認定，刑事訴訟程序中應證明整體上符合非法集資犯罪的“四性”。前面講了，這個證明的過程是“應當按照一定比例或者數(shù)量選取證據(jù)，并對選取情況作出說明和論證”。那選取證據(jù)的過程，就不應僅是將證據(jù)中的少數(shù)、個別業(yè)務員在朋友圈發(fā)布信息、“拼單”“拖拉機”情況作為證據(jù)，還必須有“說明和論證”，分析為什么這些證據(jù)能證明整體上、全部構成非吸？

通常認為，要從部分推出整體，在邏輯上應符合一定的規(guī)則。比如，有證據(jù)證明選取的證據(jù)有代表性。或者說，這個證據(jù)的選取，是不是“抽樣”的、隨機的？如果抽樣的、隨機的，并且有驗證，通常有一定的證明力。但是如果這個“選取”證據(jù)，實際上不是“選取”而是“剪裁”，也就是隱藏對當事人有利的證據(jù)，只是提交不利的證據(jù)，那就證明不了整體上符合“四性”。辯護人在有的案件中發(fā)現(xiàn)，在海量的無罪證據(jù)中，找到少量的符合“四性”的證據(jù)，并據(jù)此認定社會性和公開性，這并不符合上述《2014年意見》和《2022年意見》，因而是不妥的。

另外一種證明方法是金額的證明。以上金交所定融產品案件要認定非吸，如果無差別的公開宣傳、“拼單”“拖拉機”的證據(jù)，達到一定比例，比如1000億中有900億，那么也可以在整體上認定是非吸。

然而，本案的情況是，該公司的合規(guī)政策執(zhí)行嚴格，可以認為達到國有商業(yè)銀行的理財產品銷售標準。對不合規(guī)的情況，公司有《處罰及問責管理規(guī)定》，經客戶投訴或公司發(fā)現(xiàn)后，會對理財顧問進行處罰。在數(shù)量上，“拼單”“拖拉機”占整體金額的比例小于0.1%。這就說明，這個“整體認定、抽樣驗證”的過程是失敗的。如果整體上認定是非吸，那么在刑事訴訟程序的論證過程中，并沒有驗證成功。因而整體上并不構成非法吸收公眾存款罪。

余論

刑事律師在實務中看到，常見的涉眾型經濟犯罪案件，比如網(wǎng)絡犯罪案件、傳銷犯罪案件、非法經營犯罪和非法集資案件往往存在海量證據(jù)。初看這些證據(jù)，容易讓人產生先入為主的印象，認為構成詐騙罪、非法集資等重罪。

但是根據(jù)刑事訴訟的舉證要求和證明責任，如果作整體認定，有些案件其實構成的是擅自設立金融機構罪（《刑法》第174條）和擅自發(fā)行公司、企業(yè)債券罪等較輕的罪名。

整體認定之后，進一步驗證分析會發(fā)現(xiàn)，那些最初據(jù)以認定基本犯罪事實的證據(jù)在海量證據(jù)中其實是占少數(shù)。對于有證據(jù)證明的比如非法經營罪、詐騙罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等事實，整個案件中應作分類處理。將部分行為人認定構成這些罪名，其他人則成立較輕的罪名。

這樣分類處理，更加符合刑事訴訟程序的證據(jù)規(guī)則。

以上是刑事律師在辦案過程中的經驗總結。不妥之處，敬請方家批評、質證。（END）

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