（本文作者張永華律師，北京市盈科律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，法學(xué)博士，北京刑事律師，金融犯罪辯護(hù)律師，經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)律師。專注于金融犯罪刑事辯護(hù)、職務(wù)犯罪辯護(hù)律師、民營(yíng)企業(yè)家刑事辯護(hù)和詐騙犯罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件)

目錄

一、非吸犯罪的保護(hù)法益

二、《刑法修正案（十一）》體現(xiàn)的“法益恢復(fù)”

三、《座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定

四、結(jié)語(yǔ)

正文

非法吸收公眾存款案涉及到廣大投資人的切身利益，追贓挽損和定罪量刑同樣重要。作為專業(yè)刑事律師，我們看到一些成功的案例，司法機(jī)關(guān)在發(fā)現(xiàn)涉嫌非法集資的線索后，并未立即立案抓人，而是給其一定時(shí)間，若平臺(tái)未爆雷、在正常兌付，則給予其充分時(shí)間和條件開(kāi)展自救、清退，挽回投資人損失。這個(gè)作法并非任性，有充分的法律依據(jù)，是依法辦案；相反，對(duì)非法集資案件如果不考慮其復(fù)雜性，機(jī)械辦案，未最大程度處理矛盾，則應(yīng)認(rèn)為是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

一、非吸犯罪的保護(hù)法益

我在一些案件中跟司法人員交流，也得到很多肯定的答復(fù)，就是司法機(jī)關(guān)工作人員的目的并不是給行為人判以重刑。刑事處罰本身并非辦案目的。通說(shuō)認(rèn)為非吸犯罪侵犯的法益是國(guó)家“金融管理秩序”或者“金融交易秩序”；同時(shí)，該罪也強(qiáng)調(diào)保護(hù)公民個(gè)人資金安全。非吸犯罪保護(hù)的法益顯然不僅是秩序。如果僅是管理秩序或交易秩序，那么就等同于非法經(jīng)營(yíng)。非吸犯罪作為非法經(jīng)營(yíng)的特別罪名，同時(shí)保護(hù)公民個(gè)人的財(cái)產(chǎn)利益。因此這非法吸收公眾存款案和集資詐騙案處理過(guò)程中不應(yīng)忽視對(duì)投資人退贓退賠。

以前些年的P2P案件為例，公開(kāi)的數(shù)字有，P2P網(wǎng)貸機(jī)構(gòu)曾經(jīng)有5000家，最后全面清零?？陀^分析，這些被清零的P2P網(wǎng)貸機(jī)構(gòu)，如果依據(jù)司法解釋的“四性”分析，大多數(shù)都具有“非法性”“公開(kāi)性”“利誘性”和“社會(huì)性”，均可能構(gòu)成非吸犯罪。但是，全國(guó)的司法機(jī)關(guān)在處理P2P清退的過(guò)程中，一些成功的案例鼓勵(lì)其良性退出，最終達(dá)到很好的法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一，也讓投資人的損失降到最低。這些成功的經(jīng)驗(yàn)值得推廣和借鑒。

那有人說(shuō)，這些案件明明達(dá)到了非吸犯罪立案條件和立案標(biāo)準(zhǔn)，未追究行為人刑事責(zé)任，不體現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)的任性嗎？顯然不是。刑法保護(hù)的法益實(shí)現(xiàn)，并非僅僅依靠刑法，而應(yīng)是全部法律制度的合力。法律制度的實(shí)施，有一個(gè)比例的原則。刑法作為最具剛性的懲罰措施，應(yīng)是公民權(quán)益保護(hù)的最后一道防線。在運(yùn)用其他緩和手段即可保護(hù)法益時(shí)，刑法應(yīng)保持謙抑，不必介入。這就體現(xiàn)了多門法律對(duì)社會(huì)秩序和人民財(cái)產(chǎn)利益的立體保護(hù)。

二、《刑法修正案（十一）》體現(xiàn)的“法益恢復(fù)”

非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有司法解釋中規(guī)定的“四性”。其中對(duì)“非法性”的認(rèn)定有廣泛的分歧。（參見(jiàn)張永華律師：《非法集資犯罪的非法性認(rèn)定難點(diǎn)及律師辯護(hù)方案》）若擴(kuò)大化解釋，民間金融、境外金融機(jī)構(gòu)跨境展業(yè)（比如跨境信托、離岸金融、跨境存款）等，都可能被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為具有“非法性”。再加上現(xiàn)代金融機(jī)構(gòu)展業(yè)，無(wú)一不是公開(kāi)宣傳，具有“社會(huì)性”，甚至“利誘性”。如此，則為數(shù)眾多的民間金融和跨境金融機(jī)構(gòu)均可能被認(rèn)定為非法集資。

但是為什么并非所有的民間金融和境外金融機(jī)構(gòu)的跨境展業(yè)未被追究非吸犯罪？這里面其實(shí)有一個(gè)“法益恢復(fù)”的問(wèn)題。

《刑法修正案（十一）》關(guān)于刑法第176條非法吸收公眾存款罪的修改，一方面規(guī)定了非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成和處罰，另外一方面，修改后的刑法第176條第四款規(guī)定，“有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰”。在修改前，“積極退贓退賠”通常被認(rèn)為是一種酌定的從寬量刑情節(jié)，至于最終是否“從輕或者減輕刑罰”則是法官自由裁量的權(quán)限?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩诜欠ㄎ展姶婵钭锏淖镄剃P(guān)系上，將先前的酌定量刑情節(jié)提升為“法定量刑情節(jié)”。這一變化，隱含了對(duì)非吸犯罪“法益恢復(fù)”的規(guī)定。

上述《刑法修正案（十一）》的規(guī)定是指在刑事訴訟程序中，行為人積極退贓退賠后，根據(jù)法律可以獲得的量刑利益。在法益恢復(fù)方面，只要行為人認(rèn)真履行退贓退賠，則在一定程度上可認(rèn)為是對(duì)受法律保護(hù)的“法益”予以恢復(fù)，從而產(chǎn)生不起訴、從輕處罰的結(jié)果。

三、《座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定

刑事律師在辦理非吸犯罪案件過(guò)程中有時(shí)候碰到一些案件，行為人對(duì)于退贓退賠有很強(qiáng)的意愿。但是因?yàn)樾淌略V訟程序的原因，無(wú)法展開(kāi)退贓退賠。若進(jìn)一步推延，會(huì)導(dǎo)致公司爆雷，后續(xù)對(duì)投資人的兌付、退贓退賠會(huì)產(chǎn)生進(jìn)一步的法律障礙，甚至出現(xiàn)影響到社會(huì)穩(wěn)定的事件。對(duì)于這種情況，最高院、最高檢有相關(guān)指導(dǎo)意見(jiàn)，應(yīng)予遵守。

《最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問(wèn)題座談會(huì)紀(jì)要》（高檢訴【2017】14號(hào)）明確規(guī)定，對(duì)于非法吸收公眾存款案件，應(yīng)堅(jiān)持司法辦案“三個(gè)效果”有機(jī)統(tǒng)一。“涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪影響廣泛，社會(huì)各界特別是投資人群體十分關(guān)注案件處理。各級(jí)檢察機(jī)關(guān)公訴部門要從有利于全案依法妥善處置的角度出發(fā)，切實(shí)做好提前介入偵查引導(dǎo)取證、審查起訴、出庭公訴等各個(gè)階段的工作，依法妥善處理重大敏感問(wèn)題，不能機(jī)械司法、就案辦案。同時(shí)，要把辦案工作與保障投資人合法權(quán)益緊密結(jié)合起來(lái)，同步做好釋法說(shuō)理、風(fēng)險(xiǎn)防控、追贓挽損、維護(hù)穩(wěn)定等工作，努力實(shí)現(xiàn)司法辦案的法律效果、社會(huì)效果、政治效果有機(jī)統(tǒng)一?！?/p>

以上最高檢的意見(jiàn)提出了法益恢復(fù)的具體途徑，應(yīng)該說(shuō)是清楚的、明確的。最高檢的意見(jiàn)提出對(duì)于非法吸收公眾存款案件“不能機(jī)械司法、就案辦案”。司法實(shí)踐中有一種傾向，對(duì)于非法集資犯罪，如果發(fā)現(xiàn)了就立案，并“依法辦案”。對(duì)于刑事律師提出的風(fēng)險(xiǎn)防控、追贓挽損的建議完全不管不問(wèn)或基本不理，由此也置投資人的財(cái)產(chǎn)于重大風(fēng)險(xiǎn)中，采取“那個(gè)我不管”的態(tài)度。這種態(tài)度顯然跟最高檢的意見(jiàn)相背。

四、結(jié)語(yǔ)

非法吸收公眾存款和集資詐騙是關(guān)系到人民群眾切身利益的重要罪名。因?yàn)樯婕敖鹑诜缸锏男袠I(yè)問(wèn)題，一般來(lái)說(shuō)比較復(fù)雜，更應(yīng)小心、妥善處理。部分司法機(jī)關(guān)在非法集資案件的處理過(guò)程中積累了一些有益的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于挽回投資人損失有重要借鑒意義。作為辯護(hù)律師，一方面從維護(hù)大局出發(fā)，應(yīng)積極地提出處理案件的意見(jiàn)，為投資人追贓挽損；另一方面，根據(jù)刑法和刑事政策，這種退贓退賠也有利于為當(dāng)事人爭(zhēng)取量刑利益。因此，刑事律師參與對(duì)非法集資案件的妥善處理，同樣有助于“三個(gè)效果”的有機(jī)統(tǒng)一。

以上是刑事律師辦案過(guò)程中的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，是個(gè)人觀點(diǎn)，不周之處，敬請(qǐng)方家批評(píng)、指正。（END）

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