陳偉奇個人社會職稱

政協(xié)茂名市電白區(qū)第二屆委員會委員

貴州省茂名商會執(zhí)行會長

振興電白廣州聯(lián)誼會常務(wù)副會長

西南政法大學(xué)法學(xué)博士

西南政法大學(xué)中國法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務(wù)所　副主任

廣東盈?。ㄙF陽）律師事務(wù)所管委會主任

盈隆法律研究中心主任

中國廣州仲裁委員會仲裁員

廣州市司法局調(diào)解專家

建設(shè)工程合同糾紛專業(yè)律師

工程案件律師

廣州大學(xué)不動產(chǎn)研究中心研究員

茂商新媒體平臺“茂名故事館”、“商訊0668”常年法律顧問

“背靠背”條款在建設(shè)工程領(lǐng)域中被廣泛運用，一般可表述為：發(fā)包人向總承包人支付價款后，總承包人再按約定比例和期限向分包人支付價款的義務(wù)。本質(zhì)上，“背靠背”條款是總承包人通過串聯(lián)本不存在合同關(guān)系的業(yè)主和分包人，進而將發(fā)包方拖欠、拒付工程款的風(fēng)險分?jǐn)偨o分包人承擔(dān)的一種手段。該條款的設(shè)立，將極大增加分包人獲取工程款的不確定性。雖然分包人已經(jīng)完全履行了分包合同項下的施工義務(wù)，但卻并未滿足工程款支付請求權(quán)的行使要件。

若第三人惡意拖延甚至拒絕付款，或者因總承包人未履行己方義務(wù)使得承包合同項下的付款條件不成就，作為施工方的分包人將面臨巨大的資金壓力。那么在承包方怠于向發(fā)包方請求支付工程款，分包方能否直接向承包方請求支付工程款？“背對背”條款是否能成為抗辯理由？

我們通過最高院的判例進行解答。相關(guān)案例：（2020）最高法民終106號

2013年9月14日，某甲建設(shè)與某乙公司簽訂《施工總承包合同》。某乙公司將部分工程分包給某丁公司，雙方簽訂了《分包合同》，分包合同中約定：竣工結(jié)算且經(jīng)發(fā)包人委托的最終審計合格后45天內(nèi)（且承包人已收到發(fā)包人相應(yīng)工程款滿15工作日）支付到本分包工程竣工結(jié)算額的60%。

案涉工程已于2014年12月16日完成并經(jīng)竣工驗收，某丙公司現(xiàn)已經(jīng)使用。某甲建設(shè)依據(jù)基礎(chǔ)及回填工程進度審核造價121828599元，向某乙公司支付了審核款的40%即48731493.60元人民幣工程款。某乙公司于2014年1月29日扣除相關(guān)費用向某丁公司匯款4000萬元。

后某丁公司以某乙公司為被告，訴求某乙公司、某甲建設(shè)共同向某丁公司支付拖欠的工程款、違約金等。

一審法院重審期間，證人房某出庭證實，某丁公司找過某乙公司要求結(jié)算，但當(dāng)時項目直屬領(lǐng)導(dǎo)指示先暫停結(jié)算。

一審法院將“案涉工程是否具備支付工程款的條件問題”列為本案件的爭議焦點，即本案件的“背對背”條款是否成就。

某乙公司認(rèn)為，雙方已約定以某甲建設(shè)付款為前提條件的“背靠背”條款，不違反法律規(guī)定，應(yīng)為有效，在某甲建設(shè)僅支付48731439.60元情況下，某乙公司并無全額支付的義務(wù)且已超額付款65030543.20元。

某丁公司認(rèn)為，關(guān)于某乙公司主張的“背靠背”條款，根據(jù)《分包合同》的約定，某乙公司未積極向某甲建設(shè)主張權(quán)利，不能免除其承擔(dān)違約責(zé)任；不能理解為任何原因某乙公司均能免除付款義務(wù)。

一審法院認(rèn)為，案涉工程已經(jīng)使用，某甲建設(shè)根據(jù)某丁公司提供的工程資料進行了初步審核。在原一審期間，該院委托鑒定機構(gòu)對案涉工程的造價進行了司法鑒定。雖然《分包合同》第9.1條約定了“竣工結(jié)算且經(jīng)發(fā)包人委托的最終審計合格后45天內(nèi)支付到本分包工程竣工結(jié)算額的60%”，但由于案涉《分包合同》中并未明確約定為政府審計，合同的雙方亦為平等的民事法律關(guān)系主體，且案涉工程已于2014年12月16日竣工驗收，并由某丙公司使用至今,其造價已由該院委托的專業(yè)鑒定機構(gòu)作出造價鑒定結(jié)論，在此情況下,如再以未結(jié)算審計為由拒絕支付工程欠款，既不利于糾紛的解決，也有失公允。

法律規(guī)定審計機關(guān)對政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項目的預(yù)算執(zhí)行情況和決算進行審計監(jiān)督，目的在于維護國家財政經(jīng)濟秩序，提高財政資金使用效益，防止建設(shè)項目中出現(xiàn)違規(guī)行為,而案涉合同約定的上述內(nèi)容實際上也是為了保證工程最終結(jié)算價須通過專業(yè)的審查途徑或方式，以確定結(jié)算工程款的真實合理性，故鑒定機構(gòu)的鑒定意見應(yīng)當(dāng)作為確定工程造價的依據(jù)。

關(guān)于某乙公司是否存在怠于結(jié)算情形，本次一審?fù)徶?某乙公司提交證據(jù)證明其已于2019年6月24日向遼寧省沈陽市中級人民法院起訴，要求某甲建設(shè)向其支付欠付工程款，并主張其早在某丁公司在本案中提出鑒定申請后即要求某甲建設(shè)出具審計結(jié)論。無論是本次庭審結(jié)束后某乙公司起訴某甲建設(shè)，還是按其所稱于第一次審理期間（2017年）要求某甲建設(shè)出具審計報告，時間均遠(yuǎn)遲于案涉工程竣工時間即2014年12月16日，某乙公司該項主張并不能證明其積極向發(fā)包方行使權(quán)利。結(jié)合證人房某出庭證實某乙公司當(dāng)時項目直屬領(lǐng)導(dǎo)指示暫不結(jié)算的證言，對于某乙公司否認(rèn)其存在怠于結(jié)算情形的抗辯理由，該院不予以采信。

某乙公司雖未從發(fā)包人某甲建設(shè)處收取工程款，但因其怠于向發(fā)包人主張權(quán)利，某丁公司向其主張相應(yīng)的工程款，應(yīng)予支持。

一審判決后，某乙公司不服，向最高人民法院提起訴訟。

最高人民法院認(rèn)為，本案工程款已具備支付條件，理由如下：

其一，關(guān)于案涉工程是否已經(jīng)竣工，某丁公司提交的《單位（子單位）工程質(zhì)量竣工驗收記錄》由設(shè)計單位、監(jiān)理單位以及某乙公司蓋章確認(rèn)，標(biāo)注竣工日期為2014年12月16日，且有證人證言相互印證。

其二，關(guān)于工程款支付所附“審計條件”是否成就，本案中當(dāng)事人對于審計的結(jié)算約定，意義在于落實對政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項目的預(yù)算執(zhí)行情況和決算進行監(jiān)督，一審法院按照法定程序委托鑒定機構(gòu)，通過專業(yè)的審查方式，確定工程結(jié)算款，效果與審計基本等同。

其三，關(guān)于“背靠背”付款條件是否已經(jīng)成就，某乙公司的該項免責(zé)事由應(yīng)以其正常履行協(xié)助驗收、協(xié)助結(jié)算、協(xié)助催款等義務(wù)為前提，作為某甲建設(shè)工程款的催收義務(wù)人，某乙公司并未提供有效證據(jù)證明其在蓋章確認(rèn)案涉工程竣工后至本案訴訟前，已積極履行以上義務(wù)，對某甲建設(shè)予以催告驗收、審計、結(jié)算、收款等。

相反，證人房某的證言證實某乙公司主觀怠于履行職責(zé)，拒絕某丁公司要求，始終未積極向某甲建設(shè)主張權(quán)利。某乙公司的以上主張均不能成立。因此，一審法院認(rèn)定案涉工程款已經(jīng)具備支付條件，并無不當(dāng)。

由此可以看出，“背靠背”條款只有在承包人積極履行了協(xié)助驗收、協(xié)助結(jié)算、協(xié)助催款等義務(wù)才能成為其免責(zé)條款，若承包方怠于履行職責(zé)，“背對背”條款不能對抗分包方的工程價款請求權(quán)。

陳偉奇律師工程案例100期之第二十七期分享完畢。

供稿：陳偉奇

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