作者：王如僧律師，廣東廣強律師事務所，稅務訴訟律師，原則上只辦涉稅案件。

在虛開案件中，經(jīng)常存在這么一種情況，那就是開票方明知受票方拿到發(fā)票之后，將用于騙取出口退稅，那開票方的行為是定虛開增值稅專用發(fā)票罪，還是定騙取出口退稅罪呢？

如果涉案稅款數(shù)額特別巨大的，虛開增值稅專用發(fā)票罪的量刑跟騙取出口退稅罪的量刑都是一樣的，都是十年以上有期徒刑、無期徒刑，定那一個罪名都無所謂。

但是，仔細思考就會發(fā)現(xiàn)，如果定虛開增值稅專用發(fā)票罪，那么開票方就是主犯；定騙取出口退稅罪的話，那開票方就有可能被認定為從犯？

一旦認定為從犯，那么就有可能將刑期降到十年以下，說不定還可以爭取到緩刑。

一、為什么定騙取出口退稅罪的話，開票方有可能被認定為從犯呢？

騙取出口退稅犯罪有三個環(huán)節(jié)：

配票，即為了假裝采購產(chǎn)品了，退稅的時候所退的是采購產(chǎn)品的進項稅額；

配單，即為了假裝產(chǎn)品出口到境外了，從報關行那里購買報關單；

配匯，即為了假裝產(chǎn)品出口后，收到買家的貨款了，從地下錢莊購買外匯。

在整個過程中，開票方只是參與了配票環(huán)節(jié)。

另外，在騙取出口退稅的犯罪過程中，向稅務局申報進項的行為，向稅務局提供虛假的資料的行為，向稅務局申請出口退稅的行為，全部都是騙取出口退稅那邊的人干的，開票方完完全全沒有參與。

從這個角度看，開票方只是為騙取出口退稅方的申請退稅行為提供了發(fā)票，只是為他人的騙取出口退稅行為的實施犯罪提供了工具，開票方?jīng)]有實施實行行為，屬于典型的幫助犯。

二、開票方的行為應該如何定性？

將開票方的行為認定為騙取出口退稅罪，有二個思路：

第一個思路：法條競合犯。

從法條競合的角度，本案中的虛開增值稅專用發(fā)票罪與騙取出口退稅罪是包容關系，虛開增值稅專用發(fā)票罪的構成要件是A1+A2+A3，騙取出口退稅罪的構成要件是A1+A2+A3+b1+b2,構成騙取出口退稅罪就必然構成虛開增值稅專用發(fā)票罪，虛開增值稅專用發(fā)票罪是普通法條，騙取出口退稅罪是特別法條。在適用法律的時候，應優(yōu)先適用特別法條。

第二個思路：牽連犯。

虛開增值稅專用發(fā)票是騙取出口退稅的手段，騙取出口退稅是虛開增值稅專用發(fā)票的目的，二者屬于手段與目的的牽連關系，構成牽連犯，依法應從一重罪處斷，即認定為騙取出口退稅罪。

第一個理由，根據(jù)刑法規(guī)定，騙取出口退稅情節(jié)一般的，是5年以下有期徒刑；虛開增值稅專用發(fā)票情節(jié)一般的，是3年以下有期徒刑，騙取出口退稅罪的起點更高。

第二個理由，根據(jù)刑法規(guī)定，騙取出口退稅數(shù)額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處騙取稅款一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)；虛開稅數(shù)額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)。

經(jīng)過對比，騙取出口退稅罪的財產(chǎn)刑重于虛開增值稅專用發(fā)票罪，即相對于虛開增值稅專用發(fā)票罪，騙取出口退稅罪屬于重罪。

第三個理由，刑法第205條第2款規(guī)定：“單位犯本條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役;虛開的稅款數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑;虛開的稅款數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。”可是刑法第204條規(guī)定沒有類似規(guī)定。

經(jīng)過對比可知，負責人涉嫌虛開增值稅專用發(fā)票罪，屬于單位犯罪的，不能對負責人判處罰金；涉嫌騙取出口退稅罪，屬于單位犯罪的，要對負責人判處罰金。即騙取出口退稅罪是雙罰制，虛開增值稅專用發(fā)票罪是單罰制，騙取出口退稅罪的法定刑重于虛開增值稅專用發(fā)票罪。

第四個理由，最高法四位法官在2024年第4期的《法律適用》上發(fā)表了對2024年4號涉稅司法解釋的理解與適用，其中提到“作為國際通行慣例，為了鼓勵本國商品出口，增強國際競爭力，國家允許本國商品以不含稅價格進入國際市場，即在貨物出口后退還在國內生產(chǎn)和流通環(huán)節(jié)的已納稅款，避免國際雙重課稅。不法分子利用國家這一稅收政策，以假報出口或者其他欺騙手段，將沒有出口或者雖出口但不應退稅的業(yè)務等偽裝成應退稅業(yè)務，騙取出口退稅款，詐騙國家財產(chǎn)。這種行為從本質上是非法占有國家財產(chǎn)的詐騙型犯罪，就危害性來說，本罪是性質最嚴重、危害最大的危害稅收征管犯罪，應依法從嚴懲處�！�

虛開增值稅專用發(fā)票罪與騙取出口退稅罪均是危害稅收征管罪里面的罪名，騙取出口退稅罪是“最嚴重、危害最大的危害稅收征管犯罪”，說明騙取出口退稅罪嚴重于虛開增值稅專用發(fā)票罪，危害性大于虛開增值稅專用發(fā)票罪，即相對于虛開增值稅專用發(fā)票罪，騙取出口退稅罪是重罪。

第五個理由，擇一重罪處罰，是指以所觸犯的數(shù)個罪名中，那個罪名的法定刑較高，就適用那個罪名，并非那個罪名判決的宣告刑高，就適用那個罪名。

譬如刑法專家林鈺雄教授在《新刑法總則》（中國政法出版,2006年9月出版，ISBN：978-7-300-11480-4）第456頁說到：“罪名之輕重，系以所犯法條規(guī)定之本刑為其標準，如有加減之事由，除屬刑法分則之加重或減輕，因屬法定本刑之規(guī)定，應以加重或減輕后之法定本刑為比較之準據(jù)外，若系刑法總則之加重，則屬科刑之范圍，于法定本刑之輕重不生影響，不得于加重或減輕后，始行比較。”由此可知，根據(jù)刑法理論的通說，“擇一重罪處罰”的“重”是指法定刑較重，不是宣告刑較重。

三、司法實務中，存在認定為騙取出口退稅罪之從犯的案例

1.譬如在蔡**案中，2013年5月到7月間，被告人蔡**雇傭、指使肖**以東某公司名義向瀚某公司虛開增值稅專用發(fā)票62份，價稅合計6825890.3元，稅款合計991795.95元。人民法院認定被告人蔡**犯騙取出口退稅罪，并且屬于從犯，判處有期徒刑三年，緩刑五年，罰金100萬。

2.譬如在黃**案中，2013年1月至2016年10月，被告人陳**利用被告人劉**等人提供的不退稅報關信息，讓被告人黃**、葉**等人利用藍某頓公司、金某公司、海某紡織廠、金某公司等十間企業(yè)為鑾某公司虛開增值稅專用發(fā)票，騙取出口退稅共計12174707.28元。 人民法院認定被告人黃**犯騙取出口退稅罪，并且屬于從犯，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣一百五十萬元。

3.譬如在沙**案中，2015年6月至12月，被告人沙**通過其實際負責的建某公司、欣某公司、 程某公司、黎某公司，為被告人黃**及其實際負責的被告單位優(yōu)某公司虛開增值稅專用發(fā)票，供其用于騙取出口退稅，稅款合計1218009.39元。人民法院認定被告人沙建東犯騙取出口退稅罪，并且屬于從犯，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣二百萬元。

4.譬如在齊**案中，2013年、2014年，被告人齊**在明知凌某進出口有限責任公司沒有真實貨物交易的情況下，為凌某進出口公司退稅提供了天某制衣有限責任公司、榮某毛巾廠、凱某毛巾廠、恒某翔服裝制造有限公司的增值稅專用發(fā)票。凌某進出口公司利用上述公司虛開的增值稅專用發(fā)票及偽造的國內、外供銷合同等材料向國家稅務局申報退稅共計人民幣2392109.23元。人民法院認定被告人齊**犯騙取出口退稅罪，并且屬于從犯，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣2167028.91元。

5.譬如在周**案中，2014年底,被告人劉**向被告人周**(德某針織有限責任公司、祥某針織有限責任公司的實際控制人)提議,以德某織有限責任公司、祥某針織有限責任公司名義與劉**聯(lián)系的上游原材料銷售企業(yè)在無貨物交易情況下簽訂虛假貨物買賣合同,接受上游企業(yè)虛開的增值稅專用發(fā)票。后與劉**聯(lián)系的下游出口貿易企業(yè)在無貨物交易情況下簽訂虛假貨物買賣合同,向下游企業(yè)虛開增值稅專用發(fā)票用于騙取出口退稅,并利用上游企業(yè)虛開的增值稅專用發(fā)票進行抵扣。劉**按周**虛開增值稅專用發(fā)票稅額的1%向周**支付費用,另由劉**承擔虛開增值稅專用發(fā)票的相關稅費。人民法院認定周**構成騙取出口退稅罪，并且屬于從犯。