【編者按】

刑法已經(jīng)明確規(guī)定，坦白可以減輕處罰，為何至今幾乎無人敢用？早在最高人民法院研究室、最高人民法院“刑法、刑事訴訟法”修改工作小組辦公室編著的《<刑法修正案（八）>條文及配套司法解釋理解與適用》一書中已經(jīng)闡明：因如實(shí)供述自己罪行，避免人員重傷、死亡，或者避免特別巨大經(jīng)濟(jì)損失等情形的，屬于“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”，依法可以減輕處罰。但令人遺憾的是，至今還沒有幾個(gè)法官敢依刑法第67條第3款規(guī)定，對被告人減輕處罰。今天再次闡述相關(guān)問題，希望推動法治進(jìn)步，幫助實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。

【正文】

《刑法修正案（八）》第八條規(guī)定： 在刑法第六十七條中增加一款作為第三款：“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。”

一、刑法規(guī)定坦白可以減輕處罰的重大意義

《刑法修正案（八）》增加本條款的主旨，是為了進(jìn)一步落實(shí)坦白從寬的刑事政策，將原來酌情從輕處罰的坦白情節(jié)法律化，上升為法定從寬量刑情節(jié)。此舉可以避免過去曾經(jīng)出現(xiàn)過的“抗拒從嚴(yán)、回家過年；坦白從寬，牢底坐穿”的尷尬，是建立訴訟誠信制度，讓態(tài)度老實(shí)的犯罪嫌疑人得到實(shí)惠，鼓勵犯罪嫌疑人認(rèn)罪、悔罪的一個(gè)重大舉措。刑法增加規(guī)定坦白可以減輕處罰，是非常必要的，理由很多，這里再強(qiáng)調(diào)三點(diǎn)：

1、公正司法的客觀需要

出現(xiàn)“坦白從寬，牢底坐穿”現(xiàn)象的主要原因之一，就是因?yàn)楸桓嫒藘H有坦白情節(jié)不能減輕處罰。特別是在辦案機(jī)關(guān)僅掌握小部分犯罪事實(shí)，被告人交代了大部分未被掌握的同種犯罪事實(shí)，以及被告人如實(shí)交代對于定案證據(jù)的收集有重要作用的案件中，由于不能減輕處罰，導(dǎo)致部分案件量刑過重。這種情況主要發(fā)生在剛剛達(dá)到數(shù)額巨大、特別巨大或者剛剛符合情節(jié)嚴(yán)重、特別嚴(yán)重的案件中。比如，被告人盜竊三千元被抓獲，而后如實(shí)供述了司法機(jī)關(guān)尚未掌握的其他盜竊三十萬元的犯罪事實(shí)，并全部退贓。由于被告人的犯罪數(shù)額剛剛達(dá)到當(dāng)?shù)財(cái)?shù)額特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)，且沒有法定減輕處罰情節(jié)，最低也必須判處有期徒刑十年。再如，被告人因搶劫一百元被當(dāng)場抓獲后，如實(shí)供述了司法機(jī)關(guān)尚未掌握的入戶搶劫一百元的犯罪事實(shí)，雖然搶劫手段一般，搶劫數(shù)額很少，特別是沒有造成任何傷害后果，也全部退贓，但因入戶搶劫，最低也得判處有期徒刑十年。類似的案件還有很多，雖然明知判處十年以上有期徒刑太重，但因在法定刑以下判處刑罰必須層報(bào)至最高人民法院核準(zhǔn)，多數(shù)法官一般不愿意層報(bào)最高人民法院，閉著眼睛機(jī)械重判，反正又不是自己的親友。因此，實(shí)踐中此類案件往往都被判處了十年至十一年有期徒刑。顯然，這樣的處罰結(jié)果，對被告人是不公平的，根本無法體現(xiàn)坦白從寬的政策，也難以實(shí)現(xiàn)司法的公正。因此，規(guī)定坦白在特殊情況下可以減輕處罰是完全必要的。

2、法定情節(jié)的立法慣例

刑法中所有的法定從寬量刑情節(jié)，均有減輕處罰的功能。如果不規(guī)定減輕處罰功能，則將其上升為法定情節(jié)的意義基本失去。因?yàn)槿绻麅H規(guī)定可以從輕處罰，則與酌定量刑情節(jié)沒有什么差異。正如坦白，即使刑法不規(guī)定可以從輕處罰，實(shí)踐中作為重要的酌定情節(jié)，也都可以從輕處罰，除非遇到法定刑的限制(如上面所舉案例)而沒有從輕的空間了。因此，將坦白上升為法定情節(jié)的真正意義，就是使其具備減輕處罰的功能，充分發(fā)揮坦白情節(jié)的作用，切實(shí)貫徹坦白從寬的政策。

最高人民法院胡云騰專委曾高度評價(jià)坦白情節(jié)法定化的重大意義：“在司法實(shí)踐中，有的犯罪嫌疑人在偵查階段本來自愿認(rèn)罪，但由于在法庭審判階段發(fā)現(xiàn)認(rèn)罪不僅沒有得到從輕處罰，反而可能導(dǎo)致定罪量刑更重，所以紛紛在法庭審理時(shí)翻供，謊稱過去的供述是受到刑訊逼供的結(jié)果，這種翻供現(xiàn)象給法庭審判制造了很多障礙，極大地增加了訴訟成本，浪費(fèi)了司法資源，還有可能導(dǎo)致錯(cuò)判，翻供還造成被害人對被告人的犯罪行為不諒解，加重被害人和被告人之間的仇怨和對立。所以，刑八確立坦白從寬制度，對于人民法院公正審判，作用很大。”

3.對坦白的減輕處罰功能進(jìn)行嚴(yán)格限制可以防止被濫用

刑法對坦白的減輕處罰功能進(jìn)行了嚴(yán)格限制，只有“因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的”，才可以減輕處罰。這么限制是有必要的，理由有二：一是與自首銜接的需要。從坦白與自首的關(guān)系看，兩者均以如實(shí)供述自己罪行為基本內(nèi)容，兩者的主要區(qū)別在于歸案方式不同，自首是自動投案，更為積極主動地供述罪行，因此對坦白的從寬幅度應(yīng)與自首有所區(qū)別。對于自首，刑法規(guī)定可以從輕或者減輕處罰，其中犯罪較輕的可以免除處罰。那么，對于坦白，應(yīng)該是一般情況下可以從輕處罰，特殊情況下才可以減輕處罰。二是防止被濫用的需要。如果不設(shè)置一定的限制條件，直接規(guī)定對坦白也“可以從輕或者減輕處罰”，就有可能導(dǎo)致減輕處罰功能被濫用。不過，目前形勢下，即使刑法直接規(guī)定對坦白“可以從輕或者減輕處罰”，估計(jì)實(shí)踐中真正濫用減輕處罰功能的個(gè)案也不會多。正如刑法規(guī)定一般立功可以從輕或者減輕處罰，但實(shí)踐中對一般立功予以減輕處罰的情況并不多。尤其是在全國法院施行量刑規(guī)范化并進(jìn)行隊(duì)伍教育整頓以后，濫用減輕處罰功能的可能性已經(jīng)大大減少了。

二、什么情況下坦白可以減輕處罰

對于坦白，原則上是“可以從輕處罰”，但如果出現(xiàn)“因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的”特殊情況，就可以減輕處罰。因此，如何認(rèn)定“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”，是適用減輕處罰的重點(diǎn)。

從文義解釋看，避免嚴(yán)重后果發(fā)生，不外乎是避免重大人員傷亡、財(cái)物重大損失及其他嚴(yán)重后果的發(fā)生，故可從上述方面進(jìn)行界定。

1.因犯罪嫌疑人如實(shí)供述自己罪行，避免人員重傷、死亡的

以造成的人員傷亡后果認(rèn)定特別嚴(yán)重后果，有先例參照。比如，刑法第三百三十四條規(guī)定，非法采集、供應(yīng)血液或者制作、供應(yīng)血液制品，不符合國家規(guī)定，造成特別嚴(yán)重后果的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)?！皟筛摺薄蛾P(guān)于辦理非法采供血液等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條即規(guī)定，因血液傳播疾病導(dǎo)致人員死亡或者造成五人以上感染乙型肝炎病毒等的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第三百三十四條第一款規(guī)定的“造成特別嚴(yán)重后果”。再如，刑法第一百四十三條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，后果特別嚴(yán)重的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)?！皟筛摺薄蛾P(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》就規(guī)定，“致人死亡、嚴(yán)重殘疾、三人以上重傷，十人以上輕傷或者造成其他特別嚴(yán)重后果的”，應(yīng)認(rèn)定為“后果特別嚴(yán)重”。為此，“避免人員重傷、死亡”可以認(rèn)定為“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”。鑒于人員重傷、死亡后果未實(shí)際發(fā)生，傷亡人數(shù)是不確定的，因此，只要根據(jù)常理判斷，如果犯罪嫌疑人不坦白，確實(shí)可能造成人員重傷、死亡的，就可認(rèn)定為“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”。

2.因犯罪嫌疑人如實(shí)供述自己罪行，避免特別巨大經(jīng)濟(jì)損失，或者挽回特別巨大的全部經(jīng)濟(jì)損失的

以損失數(shù)額作為認(rèn)定特別嚴(yán)重后果，也有先例參照。比如，刑法第二百一十九條規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。“兩高”《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條即規(guī)定，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在二百五十萬元以上的，屬于刑法第二百一十九條規(guī)定的“造成特別嚴(yán)重后果”。因此，避免特別巨大經(jīng)濟(jì)損失，可以認(rèn)定為“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”，當(dāng)無異議。在立法過程中，曾有意見建議將坦白減輕處罰的條件限定為“因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別重大損失的”，但有人認(rèn)為這個(gè)表述含義不清，有些巨貪可能會將自己積極退贓認(rèn)為是“避免特別重大損失”以逃避嚴(yán)懲，不利于懲治腐敗，故才改為現(xiàn)有規(guī)定。

“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”是指特別嚴(yán)重后果必然發(fā)生或者極有可能發(fā)生，但因犯罪嫌疑人的坦白而避免了發(fā)生。那么，如果特別嚴(yán)重后果已經(jīng)發(fā)生，但因犯罪嫌疑人的坦白，而使特別嚴(yán)重后果得以消除的，也應(yīng)該予以同等評價(jià)，只有如此，才能鼓勵犯罪嫌疑人積極作為，挽回?fù)p失，消除后果，恢復(fù)和諧的社會關(guān)系。為此，對于犯罪嫌疑人如實(shí)供述自己罪行，從而挽回特別巨大經(jīng)濟(jì)損失的，也宜認(rèn)定為“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”。比如，張三、李四向眾多退休老人集資詐騙100萬元，張三歸案后如實(shí)供述罪行，及時(shí)交代了贓款去向，公安機(jī)關(guān)得以迅速追繳贓款并發(fā)還被害人，挽回了全部損失。而如果張三不及時(shí)交代，李四就攜款出逃境外了，將造成重大經(jīng)濟(jì)損失，產(chǎn)生嚴(yán)重后果，甚至影響社會穩(wěn)定。根據(jù)司法解釋規(guī)定，個(gè)人集資詐騙，數(shù)額在100萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大”，依法處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。此時(shí)，就可認(rèn)定張三的坦白行為避免了特別嚴(yán)重后果發(fā)生，可以對其減輕處罰。因?yàn)?，個(gè)人集資詐騙100萬元的基準(zhǔn)刑就接近法定最低刑十年，已經(jīng)沒有從輕處罰的空間了，如果不對張三減輕處罰，就難以跟其他犯罪數(shù)額相近，但不坦白、不悔罪、不退贓的被告人拉開量刑差距，就無法體現(xiàn)坦白從寬的政策。另外，鑒于有些犯罪造成的損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出數(shù)額特別巨大標(biāo)準(zhǔn)，只要挽回其中一部分損失，就可能達(dá)到了數(shù)額特別巨大標(biāo)準(zhǔn)，顯然，這種情況并不能消除犯罪后果，得到被害人的諒解。因此，對于經(jīng)濟(jì)損失已經(jīng)發(fā)生的，不僅要求挽回特別巨大經(jīng)濟(jì)損失，還必須同時(shí)要求挽回犯罪所造成的全部經(jīng)濟(jì)損失，只有“挽回特別巨大的全部經(jīng)濟(jì)損失”才可以認(rèn)定為“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”。

“特別巨大經(jīng)濟(jì)損失”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，因罪而異，且有的罪還因地而異，法官可以根據(jù)法律、司法解釋統(tǒng)一規(guī)定的或者本地適用的所坦白犯罪“數(shù)額特別巨大”標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定。

3.因犯罪嫌疑人如實(shí)供述自己參與的共同犯罪，司法機(jī)關(guān)得以偵破重大案件、抓捕重大犯罪嫌疑人的

犯罪嫌疑人歸案后，因如實(shí)供述自己罪行，司法機(jī)關(guān)得以偵破重大犯罪、抓捕重大犯罪嫌疑人的，理應(yīng)予以更大獎勵。比如，丁因零星販毒被抓捕后，如實(shí)供述了自己是販毒團(tuán)伙成員，并及時(shí)供述了所知同案犯的姓名、住址、體貌特征及聯(lián)絡(luò)電話等基本情況，公安機(jī)關(guān)據(jù)此偵破了重大犯罪，摧毀了販毒團(tuán)伙。由于公安機(jī)關(guān)偵破重大犯罪，抓捕重大犯罪嫌疑人，排除了治安隱患，可以有效避免其他犯罪再次發(fā)生，故也可以認(rèn)定為“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”。

“重大犯罪”、“重大犯罪嫌疑人”的標(biāo)準(zhǔn)，一般是指犯罪嫌疑人可能被判處無期徒刑以上刑罰或者案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內(nèi)有較大影響等情形。

4.因犯罪嫌疑人如實(shí)供述自己罪行，避免其他特別嚴(yán)重后果發(fā)生的

這是兜底條款。不限于上述規(guī)定的三種情形，只要確實(shí)避免了其他特別嚴(yán)重后果發(fā)生，比如，因犯罪嫌疑人的坦白，避免造成特別惡劣的政治影響，避免造成特別重大的社會恐慌等等，均可以認(rèn)定為“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”。

三、坦白是否減輕處罰必須結(jié)合罪行應(yīng)當(dāng)判處的刑罰確定

對于刑法中規(guī)定的“可以從輕或者減輕處罰”“可以從輕、減輕或者免除處罰”，曾有觀點(diǎn)認(rèn)為，“可以”是一種選擇性規(guī)定，表示既可以從寬處罰，也可以不從寬處罰。對此，最高人民法院原副院長劉家琛在第四次全國刑事審判工作會議上的報(bào)告中強(qiáng)調(diào)：刑法規(guī)定可以從輕或者減輕處罰的，司法實(shí)踐中一般應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。不能把法律上規(guī)定的“可以”從寬，理解為可以從寬也可以不從寬，沒有其他特殊情節(jié)的，原則上就應(yīng)當(dāng)依法從寬處罰?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》就明確規(guī)定：“具有自首或者立功情節(jié)的，一般應(yīng)依法從輕、減輕處罰；犯罪情節(jié)較輕的，可以免除處罰?！钡?，也必須強(qiáng)調(diào)，對于刑法規(guī)定的“可以減輕處罰”，卻并非是指一般應(yīng)當(dāng)減輕處罰?！翱梢詼p輕處罰”，應(yīng)當(dāng)是指從輕處罰尚不足以體現(xiàn)從寬時(shí)，就有必要減輕處罰，否則量刑過重；而如果從輕處罰足以體現(xiàn)從寬，就不應(yīng)當(dāng)減輕處罰，否則量刑過輕。就如重大立功，刑法規(guī)定“可以減輕或者免除處罰”，但司法實(shí)踐上對于具有重大立功表現(xiàn)的，絕大部分是予以從輕處罰，而不是減輕處罰，予以免除處罰則更為少見。比如，被告人罪該判處死刑，即使有重大立功表現(xiàn)，也不會減輕處罰。再如犯罪較輕的自首，刑法規(guī)定“可以免除處罰”，但我們都知道，實(shí)踐中予以從輕處罰的多，予以免除處罰的少。同理，對于坦白，并非只要“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的”，就一般應(yīng)當(dāng)減輕處罰，是否減輕處罰，必須結(jié)合罪行應(yīng)當(dāng)判處的刑罰分析：如果罪行應(yīng)當(dāng)判處的刑罰遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于法定最低刑，有足夠的從輕處罰空間，就不必減輕處罰；如果罪行應(yīng)當(dāng)判處的刑罰接近法定最低刑，沒有從輕處罰的空間，就應(yīng)當(dāng)減輕處罰。

被告人不僅坦白認(rèn)罪，而且當(dāng)庭認(rèn)罪，但因?yàn)闄z察院提出的量刑建議太重，不愿意認(rèn)罰，從而沒有簽署認(rèn)罪認(rèn)罰協(xié)議，此時(shí)如果符合前述減輕處罰情形的，仍然可以根據(jù)刑法第67條第3款規(guī)定對被告人減輕處罰。

備注：以上內(nèi)容摘編自《<刑法修正案（八）>條文及配套司法解釋理解與適用》（張軍主編，人民法院出版社2011年5月第1版）第78~92頁。本次摘編內(nèi)容作了適當(dāng)修改、增減。