【編者按】

刑法已經(jīng)明確規(guī)定，坦白可以減輕處罰，為何至今幾乎無人敢用？早在最高人民法院研究室、最高人民法院“刑法、刑事訴訟法”修改工作小組辦公室編著的《<刑法修正案（八）>條文及配套司法解釋理解與適用》一書中已經(jīng)闡明：因如實(shí)供述自己罪行，避免人員重傷、死亡，或者避免特別巨大經(jīng)濟(jì)損失等情形的，屬于“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”，依法可以減輕處罰。但令人遺憾的是，至今還沒有幾個(gè)法官敢依刑法第67條第3款規(guī)定，對(duì)被告人減輕處罰。今天再次闡述相關(guān)問題，希望推動(dòng)法治進(jìn)步，幫助實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。

【正文】

《刑法修正案（八）》第八條規(guī)定： 在刑法第六十七條中增加一款作為第三款：“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。”

一、刑法規(guī)定坦白可以減輕處罰的重大意義

《刑法修正案（八）》增加本條款的主旨，是為了進(jìn)一步落實(shí)坦白從寬的刑事政策，將原來酌情從輕處罰的坦白情節(jié)法律化，上升為法定從寬量刑情節(jié)。此舉可以避免過去曾經(jīng)出現(xiàn)過的“抗拒從嚴(yán)、回家過年；坦白從寬，牢底坐穿”的尷尬，是建立訴訟誠信制度，讓態(tài)度老實(shí)的犯罪嫌疑人得到實(shí)惠，鼓勵(lì)犯罪嫌疑人認(rèn)罪、悔罪的一個(gè)重大舉措。刑法增加規(guī)定坦白可以減輕處罰，是非常必要的，理由很多，這里再強(qiáng)調(diào)三點(diǎn)：

1、公正司法的客觀需要

出現(xiàn)“坦白從寬，牢底坐穿”現(xiàn)象的主要原因之一，就是因?yàn)楸桓嫒藘H有坦白情節(jié)不能減輕處罰。特別是在辦案機(jī)關(guān)僅掌握小部分犯罪事實(shí)，被告人交代了大部分未被掌握的同種犯罪事實(shí)，以及被告人如實(shí)交代對(duì)于定案證據(jù)的收集有重要作用的案件中，由于不能減輕處罰，導(dǎo)致部分案件量刑過重。這種情況主要發(fā)生在剛剛達(dá)到數(shù)額巨大、特別巨大或者剛剛符合情節(jié)嚴(yán)重、特別嚴(yán)重的案件中。比如，被告人盜竊三千元被抓獲，而后如實(shí)供述了司法機(jī)關(guān)尚未掌握的其他盜竊三十萬元的犯罪事實(shí)，并全部退贓。由于被告人的犯罪數(shù)額剛剛達(dá)到當(dāng)?shù)財(cái)?shù)額特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)，且沒有法定減輕處罰情節(jié)，最低也必須判處有期徒刑十年。再如，被告人因搶劫一百元被當(dāng)場抓獲后，如實(shí)供述了司法機(jī)關(guān)尚未掌握的入戶搶劫一百元的犯罪事實(shí)，雖然搶劫手段一般，搶劫數(shù)額很少，特別是沒有造成任何傷害后果，也全部退贓，但因入戶搶劫，最低也得判處有期徒刑十年。類似的案件還有很多，雖然明知判處十年以上有期徒刑太重，但因在法定刑以下判處刑罰必須層報(bào)至最高人民法院核準(zhǔn)，多數(shù)法官一般不愿意層報(bào)最高人民法院，閉著眼睛機(jī)械重判，反正又不是自己的親友。因此，實(shí)踐中此類案件往往都被判處了十年至十一年有期徒刑。顯然，這樣的處罰結(jié)果，對(duì)被告人是不公平的，根本無法體現(xiàn)坦白從寬的政策，也難以實(shí)現(xiàn)司法的公正。因此，規(guī)定坦白在特殊情況下可以減輕處罰是完全必要的。

2、法定情節(jié)的立法慣例

刑法中所有的法定從寬量刑情節(jié)，均有減輕處罰的功能。如果不規(guī)定減輕處罰功能，則將其上升為法定情節(jié)的意義基本失去。因?yàn)槿绻麅H規(guī)定可以從輕處罰，則與酌定量刑情節(jié)沒有什么差異。正如坦白，即使刑法不規(guī)定可以從輕處罰，實(shí)踐中作為重要的酌定情節(jié)，也都可以從輕處罰，除非遇到法定刑的限制(如上面所舉案例)而沒有從輕的空間了。因此，將坦白上升為法定情節(jié)的真正意義，就是使其具備減輕處罰的功能，充分發(fā)揮坦白情節(jié)的作用，切實(shí)貫徹坦白從寬的政策。

最高人民法院胡云騰專委曾高度評(píng)價(jià)坦白情節(jié)法定化的重大意義：“在司法實(shí)踐中，有的犯罪嫌疑人在偵查階段本來自愿認(rèn)罪，但由于在法庭審判階段發(fā)現(xiàn)認(rèn)罪不僅沒有得到從輕處罰，反而可能導(dǎo)致定罪量刑更重，所以紛紛在法庭審理時(shí)翻供，謊稱過去的供述是受到刑訊逼供的結(jié)果，這種翻供現(xiàn)象給法庭審判制造了很多障礙，極大地增加了訴訟成本，浪費(fèi)了司法資源，還有可能導(dǎo)致錯(cuò)判，翻供還造成被害人對(duì)被告人的犯罪行為不諒解，加重被害人和被告人之間的仇怨和對(duì)立。所以，刑八確立坦白從寬制度，對(duì)于人民法院公正審判，作用很大。”

3.對(duì)坦白的減輕處罰功能進(jìn)行嚴(yán)格限制可以防止被濫用

刑法對(duì)坦白的減輕處罰功能進(jìn)行了嚴(yán)格限制，只有“因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的”，才可以減輕處罰。這么限制是有必要的，理由有二：一是與自首銜接的需要。從坦白與自首的關(guān)系看，兩者均以如實(shí)供述自己罪行為基本內(nèi)容，兩者的主要區(qū)別在于歸案方式不同，自首是自動(dòng)投案，更為積極主動(dòng)地供述罪行，因此對(duì)坦白的從寬幅度應(yīng)與自首有所區(qū)別。對(duì)于自首，刑法規(guī)定可以從輕或者減輕處罰，其中犯罪較輕的可以免除處罰。那么，對(duì)于坦白，應(yīng)該是一般情況下可以從輕處罰，特殊情況下才可以減輕處罰。二是防止被濫用的需要。如果不設(shè)置一定的限制條件，直接規(guī)定對(duì)坦白也“可以從輕或者減輕處罰”，就有可能導(dǎo)致減輕處罰功能被濫用。不過，目前形勢(shì)下，即使刑法直接規(guī)定對(duì)坦白“可以從輕或者減輕處罰”，估計(jì)實(shí)踐中真正濫用減輕處罰功能的個(gè)案也不會(huì)多。正如刑法規(guī)定一般立功可以從輕或者減輕處罰，但實(shí)踐中對(duì)一般立功予以減輕處罰的情況并不多。尤其是在全國法院施行量刑規(guī)范化并進(jìn)行隊(duì)伍教育整頓以后，濫用減輕處罰功能的可能性已經(jīng)大大減少了。

二、什么情況下坦白可以減輕處罰

對(duì)于坦白，原則上是“可以從輕處罰”，但如果出現(xiàn)“因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的”特殊情況，就可以減輕處罰。因此，如何認(rèn)定“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”，是適用減輕處罰的重點(diǎn)。

從文義解釋看，避免嚴(yán)重后果發(fā)生，不外乎是避免重大人員傷亡、財(cái)物重大損失及其他嚴(yán)重后果的發(fā)生，故可從上述方面進(jìn)行界定。

1.因犯罪嫌疑人如實(shí)供述自己罪行，避免人員重傷、死亡的

以造成的人員傷亡后果認(rèn)定特別嚴(yán)重后果，有先例參照。比如，刑法第三百三十四條規(guī)定，非法采集、供應(yīng)血液或者制作、供應(yīng)血液制品，不符合國家規(guī)定，造成特別嚴(yán)重后果的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)?！皟筛摺薄蛾P(guān)于辦理非法采供血液等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條即規(guī)定，因血液傳播疾病導(dǎo)致人員死亡或者造成五人以上感染乙型肝炎病毒等的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第三百三十四條第一款規(guī)定的“造成特別嚴(yán)重后果”。再如，刑法第一百四十三條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，后果特別嚴(yán)重的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)?！皟筛摺薄蛾P(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》就規(guī)定，“致人死亡、嚴(yán)重殘疾、三人以上重傷，十人以上輕傷或者造成其他特別嚴(yán)重后果的”，應(yīng)認(rèn)定為“后果特別嚴(yán)重”。為此，“避免人員重傷、死亡”可以認(rèn)定為“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”。鑒于人員重傷、死亡后果未實(shí)際發(fā)生，傷亡人數(shù)是不確定的，因此，只要根據(jù)常理判斷，如果犯罪嫌疑人不坦白，確實(shí)可能造成人員重傷、死亡的，就可認(rèn)定為“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”。

2.因犯罪嫌疑人如實(shí)供述自己罪行，避免特別巨大經(jīng)濟(jì)損失，或者挽回特別巨大的全部經(jīng)濟(jì)損失的

以損失數(shù)額作為認(rèn)定特別嚴(yán)重后果，也有先例參照。比如，刑法第二百一十九條規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。“兩高”《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條即規(guī)定，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在二百五十萬元以上的，屬于刑法第二百一十九條規(guī)定的“造成特別嚴(yán)重后果”。因此，避免特別巨大經(jīng)濟(jì)損失，可以認(rèn)定為“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”，當(dāng)無異議。在立法過程中，曾有意見建議將坦白減輕處罰的條件限定為“因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別重大損失的”，但有人認(rèn)為這個(gè)表述含義不清，有些巨貪可能會(huì)將自己積極退贓認(rèn)為是“避免特別重大損失”以逃避嚴(yán)懲，不利于懲治腐敗，故才改為現(xiàn)有規(guī)定。

“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”是指特別嚴(yán)重后果必然發(fā)生或者極有可能發(fā)生，但因犯罪嫌疑人的坦白而避免了發(fā)生。那么，如果特別嚴(yán)重后果已經(jīng)發(fā)生，但因犯罪嫌疑人的坦白，而使特別嚴(yán)重后果得以消除的，也應(yīng)該予以同等評(píng)價(jià)，只有如此，才能鼓勵(lì)犯罪嫌疑人積極作為，挽回?fù)p失，消除后果，恢復(fù)和諧的社會(huì)關(guān)系。為此，對(duì)于犯罪嫌疑人如實(shí)供述自己罪行，從而挽回特別巨大經(jīng)濟(jì)損失的，也宜認(rèn)定為“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”。比如，張三、李四向眾多退休老人集資詐騙100萬元，張三歸案后如實(shí)供述罪行，及時(shí)交代了贓款去向，公安機(jī)關(guān)得以迅速追繳贓款并發(fā)還被害人，挽回了全部損失。而如果張三不及時(shí)交代，李四就攜款出逃境外了，將造成重大經(jīng)濟(jì)損失，產(chǎn)生嚴(yán)重后果，甚至影響社會(huì)穩(wěn)定。根據(jù)司法解釋規(guī)定，個(gè)人集資詐騙，數(shù)額在100萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大”，依法處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。此時(shí)，就可認(rèn)定張三的坦白行為避免了特別嚴(yán)重后果發(fā)生，可以對(duì)其減輕處罰。因?yàn)?，個(gè)人集資詐騙100萬元的基準(zhǔn)刑就接近法定最低刑十年，已經(jīng)沒有從輕處罰的空間了，如果不對(duì)張三減輕處罰，就難以跟其他犯罪數(shù)額相近，但不坦白、不悔罪、不退贓的被告人拉開量刑差距，就無法體現(xiàn)坦白從寬的政策。另外，鑒于有些犯罪造成的損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出數(shù)額特別巨大標(biāo)準(zhǔn)，只要挽回其中一部分損失，就可能達(dá)到了數(shù)額特別巨大標(biāo)準(zhǔn)，顯然，這種情況并不能消除犯罪后果，得到被害人的諒解。因此，對(duì)于經(jīng)濟(jì)損失已經(jīng)發(fā)生的，不僅要求挽回特別巨大經(jīng)濟(jì)損失，還必須同時(shí)要求挽回犯罪所造成的全部經(jīng)濟(jì)損失，只有“挽回特別巨大的全部經(jīng)濟(jì)損失”才可以認(rèn)定為“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”。

“特別巨大經(jīng)濟(jì)損失”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，因罪而異，且有的罪還因地而異，法官可以根據(jù)法律、司法解釋統(tǒng)一規(guī)定的或者本地適用的所坦白犯罪“數(shù)額特別巨大”標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定。

3.因犯罪嫌疑人如實(shí)供述自己參與的共同犯罪，司法機(jī)關(guān)得以偵破重大案件、抓捕重大犯罪嫌疑人的

犯罪嫌疑人歸案后，因如實(shí)供述自己罪行，司法機(jī)關(guān)得以偵破重大犯罪、抓捕重大犯罪嫌疑人的，理應(yīng)予以更大獎(jiǎng)勵(lì)。比如，丁因零星販毒被抓捕后，如實(shí)供述了自己是販毒團(tuán)伙成員，并及時(shí)供述了所知同案犯的姓名、住址、體貌特征及聯(lián)絡(luò)電話等基本情況，公安機(jī)關(guān)據(jù)此偵破了重大犯罪，摧毀了販毒團(tuán)伙。由于公安機(jī)關(guān)偵破重大犯罪，抓捕重大犯罪嫌疑人，排除了治安隱患，可以有效避免其他犯罪再次發(fā)生，故也可以認(rèn)定為“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”。

“重大犯罪”、“重大犯罪嫌疑人”的標(biāo)準(zhǔn)，一般是指犯罪嫌疑人可能被判處無期徒刑以上刑罰或者案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內(nèi)有較大影響等情形。

4.因犯罪嫌疑人如實(shí)供述自己罪行，避免其他特別嚴(yán)重后果發(fā)生的

這是兜底條款。不限于上述規(guī)定的三種情形，只要確實(shí)避免了其他特別嚴(yán)重后果發(fā)生，比如，因犯罪嫌疑人的坦白，避免造成特別惡劣的政治影響，避免造成特別重大的社會(huì)恐慌等等，均可以認(rèn)定為“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”。

三、坦白是否減輕處罰必須結(jié)合罪行應(yīng)當(dāng)判處的刑罰確定

對(duì)于刑法中規(guī)定的“可以從輕或者減輕處罰”“可以從輕、減輕或者免除處罰”，曾有觀點(diǎn)認(rèn)為，“可以”是一種選擇性規(guī)定，表示既可以從寬處罰，也可以不從寬處罰。對(duì)此，最高人民法院原副院長劉家琛在第四次全國刑事審判工作會(huì)議上的報(bào)告中強(qiáng)調(diào)：刑法規(guī)定可以從輕或者減輕處罰的，司法實(shí)踐中一般應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。不能把法律上規(guī)定的“可以”從寬，理解為可以從寬也可以不從寬，沒有其他特殊情節(jié)的，原則上就應(yīng)當(dāng)依法從寬處罰?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》就明確規(guī)定：“具有自首或者立功情節(jié)的，一般應(yīng)依法從輕、減輕處罰；犯罪情節(jié)較輕的，可以免除處罰?！钡?，也必須強(qiáng)調(diào)，對(duì)于刑法規(guī)定的“可以減輕處罰”，卻并非是指一般應(yīng)當(dāng)減輕處罰?！翱梢詼p輕處罰”，應(yīng)當(dāng)是指從輕處罰尚不足以體現(xiàn)從寬時(shí)，就有必要減輕處罰，否則量刑過重；而如果從輕處罰足以體現(xiàn)從寬，就不應(yīng)當(dāng)減輕處罰，否則量刑過輕。就如重大立功，刑法規(guī)定“可以減輕或者免除處罰”，但司法實(shí)踐上對(duì)于具有重大立功表現(xiàn)的，絕大部分是予以從輕處罰，而不是減輕處罰，予以免除處罰則更為少見。比如，被告人罪該判處死刑，即使有重大立功表現(xiàn)，也不會(huì)減輕處罰。再如犯罪較輕的自首，刑法規(guī)定“可以免除處罰”，但我們都知道，實(shí)踐中予以從輕處罰的多，予以免除處罰的少。同理，對(duì)于坦白，并非只要“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的”，就一般應(yīng)當(dāng)減輕處罰，是否減輕處罰，必須結(jié)合罪行應(yīng)當(dāng)判處的刑罰分析：如果罪行應(yīng)當(dāng)判處的刑罰遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于法定最低刑，有足夠的從輕處罰空間，就不必減輕處罰；如果罪行應(yīng)當(dāng)判處的刑罰接近法定最低刑，沒有從輕處罰的空間，就應(yīng)當(dāng)減輕處罰。

被告人不僅坦白認(rèn)罪，而且當(dāng)庭認(rèn)罪，但因?yàn)闄z察院提出的量刑建議太重，不愿意認(rèn)罰，從而沒有簽署認(rèn)罪認(rèn)罰協(xié)議，此時(shí)如果符合前述減輕處罰情形的，仍然可以根據(jù)刑法第67條第3款規(guī)定對(duì)被告人減輕處罰。

備注：以上內(nèi)容摘編自《<刑法修正案（八）>條文及配套司法解釋理解與適用》（張軍主編，人民法院出版社2011年5月第1版）第78~92頁。本次摘編內(nèi)容作了適當(dāng)修改、增減。