所謂的“訂婚強(qiáng)奸”案塵埃落定，輿論風(fēng)波平息。很早以前，就有朋友讓我評(píng)這個(gè)案子，我沒有評(píng)，也不會(huì)評(píng)。對(duì)案子的整體情況和實(shí)質(zhì)爭(zhēng)議，不是直接參與人，根本把握不準(zhǔn)。對(duì)案件事實(shí)有一點(diǎn)猜測(cè)和模棱兩可，就會(huì)導(dǎo)致整體評(píng)論的失敗。所以，我僅評(píng)一種案件：那就是程序或者實(shí)體的事實(shí)浮在表面，僅根據(jù)既有事實(shí)，足以作出評(píng)論。凡是事實(shí)模棱兩可，或者關(guān)聯(lián)事實(shí)沒有出現(xiàn)的，不宜評(píng)論。正是出于這個(gè)原因，我評(píng)高丙芳案，僅談了談法律規(guī)定的由來(lái)及如何適用，沒有得出是否構(gòu)成犯罪的結(jié)論。也正是出于這個(gè)原因，我這篇稿子，僅談?wù)動(dòng)伞坝喕閺?qiáng)奸”引發(fā)幾點(diǎn)對(duì)關(guān)于學(xué)理、輿情和實(shí)踐問題的思考。

一是，訂婚能不能阻卻強(qiáng)奸犯罪成立？

訂婚是個(gè)習(xí)俗上的做法，很多地方都有，而且越落后的地方，這個(gè)習(xí)俗搞的越隆重。我聽說(shuō)，在我老家山東農(nóng)村，現(xiàn)在訂婚的彩禮有各種說(shuō)法。有的要“三金”：金手鐲、金項(xiàng)鏈、金戒指；和“一動(dòng)一不動(dòng)”：動(dòng)的是汽車，不動(dòng)的是城里的房子。有的要“萬(wàn)紫千紅一片綠”：一萬(wàn)張紫色的五元人民幣，一千張紅色的百元人民幣，和無(wú)數(shù)的綠色五十元人民幣。

這都是陳規(guī)陋俗，用最不純潔的物欲來(lái)衡量本該最純潔的感情，把婚姻演變成了販兒賣女的生意。

實(shí)踐中的做法很普遍，但不見得法律中有規(guī)定。我看到網(wǎng)上有些案件，類似于“女方毀婚后，男方能否要回彩禮”，這些實(shí)際上都是用民事上的公平原則處理的，不代表訂婚有專門的規(guī)定。這種案子，不用炒，也不需要怎么審？“不跟人家結(jié)婚了，把人家的東西還回去嘛?！本瓦@么簡(jiǎn)單。

在刑法上，訂婚更沒有規(guī)定。也就是說(shuō)，訂婚與否，與強(qiáng)奸能否成立，沒有任何關(guān)系。根據(jù)刑法規(guī)定，違背婦女意志，強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系，即為強(qiáng)奸。無(wú)論是否訂婚。這，該是一個(gè)最基本的常識(shí)。

二是，結(jié)婚后能否強(qiáng)奸，也就是是否要查處所謂的“婚內(nèi)強(qiáng)奸”？

談完上面第一個(gè)問題，就會(huì)涉及到第二個(gè)問題，也就是：既然違背婦女意志，即可構(gòu)成強(qiáng)奸，那婚內(nèi)能否強(qiáng)奸？

這是一個(gè)在理論上，不斷有人關(guān)心的問題。但與實(shí)踐做法和執(zhí)法習(xí)慣完全脫節(jié)，屬于人為制造出來(lái)的假問題。

“女性生理期，能否拒絕性行為，如丈夫強(qiáng)行發(fā)生關(guān)系，是否構(gòu)成強(qiáng)奸？”

“離婚冷靜期，強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系，能否構(gòu)成強(qiáng)奸？”

甚至是“女性心情不好，不愿意的時(shí)候呢？”

依照刑法的規(guī)定，只要違背婦女意志，即可構(gòu)成強(qiáng)奸。但實(shí)踐中對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸，一般沒人告，告了也一般不查。

原因很簡(jiǎn)單：告了他，還和他過(guò)日子嗎？接著過(guò)，就不會(huì)告；不想過(guò)了，辦案機(jī)關(guān)也會(huì)說(shuō)服抓緊去辦離婚。從辦案機(jī)關(guān)的角度看，對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸這種特殊案件，先判斷的不是是否違背婦女意志，而是是否婚姻名存實(shí)亡。

“早已分居多年、反目成仇，一直在打離婚，只是因?yàn)樨?cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)等因素而沒有辦完手續(xù)的”，類似這種情況，才有查的可能。而這種情況，在刑法上看，“婚姻”的因素，要遠(yuǎn)小于“強(qiáng)迫”的因素，這才有構(gòu)成強(qiáng)奸犯罪的可能。

如果婚姻關(guān)系良好，辦案機(jī)關(guān)不會(huì)介入。就像前面舉的生理期的例子，“你兩口子的私生活和個(gè)人喜好，誰(shuí)能知道？有些人就好浴血奮戰(zhàn)這一口，辦案機(jī)關(guān)也管不著。”到辦案機(jī)關(guān)報(bào)案，幾句話就回絕了。

三是，當(dāng)前強(qiáng)奸犯罪多發(fā)生的場(chǎng)合有哪些？

當(dāng)前我們的社會(huì)治安，處于歷史最好時(shí)期。大街小巷都掛滿了攝像頭，犯了法，根本跑不掉。所以，傳統(tǒng)的“生拉硬拽”式的強(qiáng)奸很少發(fā)生了。

就實(shí)踐情況看，強(qiáng)奸多發(fā)生在“邊緣場(chǎng)合”。比如：男子酒后去娛樂場(chǎng)所，與陪酒女“半推半就”發(fā)生了性關(guān)系。而陪酒女，“賣藝不賣身”。

再如：男女戀愛分手后，男方不甘心，強(qiáng)行與女方發(fā)生了性關(guān)系。

又如：夫妻感情長(zhǎng)期不和，見面就打、反目成仇，男方為報(bào)復(fù)，而強(qiáng)行發(fā)生了性關(guān)系。

更如：在訂婚后，采用顯而易見的暴力手段，強(qiáng)行發(fā)生關(guān)系。等等。

也就是說(shuō)，婚姻、離婚，戀愛、色情、訂婚，這些邊緣場(chǎng)合，不僅不能阻卻犯罪成立，反而是強(qiáng)奸犯罪的高發(fā)場(chǎng)合。

四是，為什么要把“訂婚”和“強(qiáng)奸”共同作為標(biāo)題？

訂婚與否，與能否構(gòu)成強(qiáng)奸，從法律上看，沒有關(guān)聯(lián)。但為什么輿論上非要把山西的這個(gè)案子，冠以“訂婚強(qiáng)奸”的名字？

這涉及到如何吸引吃瓜群眾眼球的考慮。我看網(wǎng)上炒作一些案件，都是抓住了輿論傳播規(guī)律的。一是，標(biāo)題一定要短小精悍，讀起來(lái)朗朗上口?！疤孓r(nóng)民工討薪”、“訂婚強(qiáng)奸”，即是如此。至于題目與實(shí)際是否相符，那就另當(dāng)別論了。二是，一定要迎合世俗眼光。吃瓜群眾喜好什么樣的瓜，就提供什么樣的貨。喜好情懷，就喂“為眾人抱薪”的瓜；喜好同情弱者，就喂“農(nóng)民工”的瓜；喜好新奇，就喂“訂婚強(qiáng)奸”的瓜。只是這種迎合，偏離了案件和法律的重點(diǎn)，影響和改變不了辦案機(jī)關(guān)的決定。

五是，如何預(yù)防發(fā)生強(qiáng)奸犯罪？

“冬季多財(cái)產(chǎn)犯罪，夏季多風(fēng)化犯罪。”這是西方學(xué)者早就摸索出來(lái)的犯罪發(fā)生規(guī)律。生產(chǎn)力不夠發(fā)達(dá)的時(shí)候，物資不夠豐富，冬季缺衣少吃，偷的搶的，自然就多。到了夏天，穿的少了，異性間相互吸引，而脫衣解帶又方便不少，風(fēng)化犯罪也會(huì)隨著增多。

但社會(huì)發(fā)展到今天，物質(zhì)條件極大豐富，西方學(xué)者上述研究結(jié)論，該予以調(diào)整。刪除前半句，僅保留后半句。冬季不見得財(cái)產(chǎn)犯罪增多，但夏季風(fēng)化犯罪的形勢(shì)必然更嚴(yán)重。

人永遠(yuǎn)脫離不了動(dòng)物的本性。就像趙忠祥在“動(dòng)物世界”里解說(shuō)的：春天來(lái)了，萬(wàn)物復(fù)蘇，又到了動(dòng)物們繁殖的季節(jié)，山林的空氣中彌漫著荷爾蒙的氣息……”

預(yù)防強(qiáng)奸，就只一句話：君子不立于危墻之下。娛樂色情場(chǎng)所不去，不該沾染的人不沾，不就得了？