作者：何國銘律師（專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護）

實戰(zhàn)越多，感悟越深，感慨越多！最近與優(yōu)秀的律師同行們一起交流學(xué)習(xí)，同時也研讀了很多他們的著作，結(jié)合自己所辦理的一些侵犯商業(yè)秘密犯罪案件，讓我對這些問題有了更深的領(lǐng)悟。暫且撰寫個小文，將這些感悟作個記錄，也借此文與各位分享。

一、侵犯商業(yè)秘密案件中，權(quán)利人意圖尋找的“兩頭利”

在將被告人的信息與被害人的商業(yè)秘密進行同一性比對時，應(yīng)當(dāng)特別注意審查用來比對的商業(yè)秘密，是否與被害人所主張保護的商業(yè)信息內(nèi)容保持一致，避免出現(xiàn)被害人在進行秘密性認(rèn)定時，通過增加內(nèi)容以提高認(rèn)定秘密性的概率，而在進行侵權(quán)同一性比對時，通過減少內(nèi)容以提高認(rèn)定構(gòu)成實質(zhì)性相同的概率。

侵犯商業(yè)秘密罪案件中，被害人意圖尋找“兩頭獲利”的現(xiàn)象很普遍，通常的做法是在進行非公知性鑒定時選擇多增加內(nèi)容，以達到秘密性的條件，而在做同一性鑒定時，卻希望能夠減小內(nèi)容，達到增加被比對出同一性的可能。這樣的現(xiàn)象不僅在技術(shù)秘密領(lǐng)域出現(xiàn)，而且在經(jīng)營信息領(lǐng)域也存在。

最近，在最高院判決的一起涉經(jīng)營信息的商業(yè)秘密案件中，原告主張508條客戶信息構(gòu)成商業(yè)秘密，但是在做同一性比對時，原告又只選擇了508條客戶信息中部分內(nèi)容來做比對，從而來論證具有同一性。最高院認(rèn)為，在進行同一性比對時，要以每一家客戶所對應(yīng)的信息集合為單元作整體比對的方法，而非割裂客戶信息中的每項信息，進而作單項比對，并以部分信息存在重合為由，主張實質(zhì)性相似，這樣的比對方法是錯誤的。

二、軟件代碼類侵犯商業(yè)秘密罪案件中的源代碼、目標(biāo)代碼及技術(shù)方案

在涉軟件代碼的侵犯商業(yè)秘密罪案件中，權(quán)利人主張構(gòu)成秘點的技術(shù)信息通常有三類，分別是源代碼、目標(biāo)代碼及技術(shù)方案。其一，源代碼是最常被主張為秘點的一種類型，但若被告人改變編寫語言，或?qū)Σ糠执a作了改變，如何證實被告人存在修改性使用，在作同一性鑒定時，如何論證兩者實質(zhì)性相同，不無存在若干爭議。此外，若源代碼中截取部分代碼進行非公知性鑒定的問題，其能有效地解決源代碼程序中有部分代碼屬于行業(yè)慣例或是開源代碼的問題，但軟件源代碼作為一個整體，從中截取部分代碼取判斷是否為公眾所知悉，該做法卻并不符合軟件行業(yè)的邏輯及業(yè)態(tài)，故此舉是否具有合理性值得探討。其二，目標(biāo)代碼是較少被主張為秘點的，原因在于其很容易被質(zhì)疑不具有非公知性，若權(quán)利人要主張目標(biāo)代碼為秘點，則需關(guān)注其對目標(biāo)代碼是否采取了特殊的保護措施，代碼是否加密，代碼程序燒錄至芯片是否加密，若該產(chǎn)品已上市銷售，權(quán)利人對客觀載體所采取的保密措施是否足以對抗反向工程。其三，技術(shù)方案應(yīng)最應(yīng)被主張為秘點的，但如何有效歸納總結(jié)秘點，難度不少。

三、侵犯商業(yè)秘密罪案件中的“技術(shù)方案”與“技術(shù)特征”

在侵犯商業(yè)秘密罪案件當(dāng)中，權(quán)利人可通過對技術(shù)秘密信息和非技術(shù)秘密信息進行系統(tǒng)的總結(jié)、歸納，得到一個以技術(shù)方案為表現(xiàn)形式的秘點，也可僅僅對技術(shù)秘密信息進行提煉和概括，得到以技術(shù)特征為表現(xiàn)形式的秘點。選擇以技術(shù)方案來秘點，抑或選擇以技術(shù)特征為秘點，各有利弊。

若主張以技術(shù)方案為秘點，鑒于其所覆蓋的技術(shù)內(nèi)容較為廣泛，在作同一性鑒定時，容易將被訴侵權(quán)對象納入到權(quán)利范圍之內(nèi)，但其同樣有弊端，因為技術(shù)方案中包含的非秘密信息可能會使整個方案在公眾認(rèn)知度的判斷上變得復(fù)雜，增加被認(rèn)定為被公眾所知悉的可能性。反之，若主張某個技術(shù)特征作為秘點，基于技術(shù)特征是對某項技術(shù)的具體細化，這種情況下會更容易滿足非公知性的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，鑒于其覆蓋范圍較少，故在同一性鑒定中，難以論證兩者相同或?qū)嵸|(zhì)相同。

四、內(nèi)外勾結(jié)型的侵犯商業(yè)秘密罪案件，犯罪行為方式該如何確定？

公司股東與外人相勾結(jié)，侵犯了公司的商業(yè)秘密，犯罪行為方式應(yīng)該如何認(rèn)定。A公司自主研發(fā)了一條生產(chǎn)線，B公司想以6千萬的價格向A公司購買，因價格的問題，雙方?jīng)]有談攏，A公司的股東董某得知B公司的購買意向，便私自與B公司接觸，雙方約定由B公司給董某500萬元的技術(shù)許可費。董某聯(lián)系上A公司的技術(shù)總監(jiān)馮某，以5萬元的價格從馮某處獲取整套技術(shù)方案及相關(guān)圖紙。B公司利用這套技術(shù)，僅獲取80萬元的利潤，不久就案發(fā)了。

這起案件有一個頗有爭議的問題，即如何認(rèn)定股東董某，以及技術(shù)總監(jiān)馮某之行為。侵犯商違約型行為及非法獲取型行為均是侵犯商業(yè)秘密之行為，如果是認(rèn)定非法獲取型，那么損失金額以合理許可費計算，認(rèn)定為500萬，法定刑在3年以上10年以下有期徒刑，如果認(rèn)定為違約型行為，損失金額是80萬，法定刑是3年以下有期徒刑。董某與馮某的身份都是A公司的人，但董某為了獲取技術(shù)給予了馮某5萬元，這個是否應(yīng)認(rèn)定為賄賂。對于董某與馮某的行為，有不同的意見；

有人認(rèn)為，盡管董某沒有參與到公司的經(jīng)營，不具有主管、經(jīng)手、管理、使用公司商業(yè)秘密的便利條件，但是仍然屬于公司的內(nèi)部人員，與馮某在身份上沒有差異，兩人行為均屬于違反保密義務(wù)，違規(guī)披露、使用公司的商業(yè)秘密，要按照違約型的行為來認(rèn)定。

也有人認(rèn)為，董某和馮某的主體身份不同。馮某畢竟是公司技術(shù)總監(jiān)，主管公司的技術(shù)，應(yīng)認(rèn)定為單位內(nèi)部人員。董某由于不參與公司的實際經(jīng)營，主體身份無異于外部人員。這起案件屬于典型的“內(nèi)外勾結(jié)型”的侵犯商業(yè)秘密罪的案件，二人屬于共同犯罪，應(yīng)按照主犯的犯罪性質(zhì)認(rèn)定。董某主動與B公司接觸，并主動向馮某溝通，并以給予金錢的方式從馮某手中獲取公司的技術(shù)資料，故董某起主導(dǎo)作用，本案應(yīng)將馮某與董某認(rèn)定為共同犯罪，均認(rèn)定兩人的行為為不正當(dāng)獲取型行為。

本案而言，因二人的犯罪行為模式不同，應(yīng)分別認(rèn)定，董某采取賄賂的方式獲得技術(shù)圖紙，屬于以不正當(dāng)手段獲取到商業(yè)秘密，應(yīng)認(rèn)定為非法獲取型行為。馮某屬于公司的內(nèi)部人員，違反保密義務(wù)，披露公司的商業(yè)秘密，要認(rèn)定為違約型行為。所以，對董某與馮某應(yīng)適用不同的法定刑。