作者：何國銘律師（專注于商標犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護）

關于李某某涉嫌假冒注冊商標罪一案之

一審無罪辯護詞（第三份）

尊敬的審判長、審判員：

我受李某某之委托，在李某某涉嫌假冒注冊商標罪一案中，擔任李某某在一審階段的辯護人。我經依法研讀在案卷宗材料，并對起訴書進行分析后，認為起訴書對李某某的指控可以分為三個部分，第一部分是格子圖案的膠帶，第二部分是通過微信對外生產銷售*M及**B膠帶，共計446657.19元，第三部分是已被公安機關扣押的李某某向“*生”所購買的*M雙面膠。

關于第一部分，即李某某生產銷售格子圖案的某臺膠帶是否構成假冒注冊商標罪，基于李某某將格子圖案用于膠帶卷芯僅僅是出于裝飾、裝潢之目的，這屬于非商標性使用，并不構成商標侵權，且鑒于涉案的格子圖案與*M公司注冊商標并非為相同商標，上述兩點已在第一次庭審中充分論述，在此不再贅述。關于第二部分，在案證據尚未形成完整的證據鏈，在案證據不足以論證出李某某曾出售446657.19元的侵權的*M及**B膠帶。關于第三部分，辯護人認為李某某復卷、切割*M雙面膠的行為并非假冒行為，不應將之定性為假冒注冊商標，而應定性為銷售假冒注冊商標的商品，且該部分的*M雙面膠之金額尚未達到入罪的數額標準。懇請貴院基于在案證據和事實，秉持客觀、公正之辦案理念，依法對李某某作出無罪判決。

辯護人提出的核心辯護觀點如下：

一、在案證據并不足以證實李某某出售446657.19元的侵權*M及**B膠帶；

二、**B是行業(yè)中的通用名詞，李某某銷售**B膠帶并不等同于侵犯了*M公司的商標權；

三、李某某復卷、切割*M雙面膠不應定性為假冒注冊商標罪中的“假冒行為”；

四、已扣押的*M雙面膠尚未達到入罪的數額標準。

具體事實和理由如下：

一、在案證據并不足以證實李某某出售446657.19元的侵權*M及**B膠帶

公訴人在2024年4月29日所提交的**檢刑補訴【2024】*號補充起訴決定書中，追加指控李某某于2018年起生產假冒的*M公司注冊商標和注冊商標**B膠帶，并通過微信對外銷售，共計金額446657.19元。關于該指控，**區(qū)人民檢察院并未提供充足的證據予以證實，在案證據并不足以證實李某某有生產、銷售446657.19元的假冒*M及**B膠帶。

對本案而言，關于446657.19元的侵權商品銷售額，公訴人必須提供充足的證據證實以下四個方面。第一，提供證據證實李某某與他人存在交易；第二，提供證據證實李某某與他人交易的是*M或*M的**B膠帶；第三，提供證據證實所交易的是冒牌膠帶；第四，提供證據證實李某某與他人已完成交易的具體數額。

毋庸置疑，補充起訴決定書中所謂的446657.19元銷售額存在計算過程不明、計算方式不明、證明邏輯不明，在案的手機取證報告并不足以支撐上述指控。在案缺乏審計報告，缺乏446657.19元的計算過程明細，缺乏李某某的簽字辨認，本案單以一份手機取證報告來證實李某某生產銷售446657.19元的侵權*M膠帶及**B膠帶，未免太不謹慎。涉案的手機取證報告，大部分電子數據是李某某的日常生活記錄，以及企業(yè)合規(guī)經營的信息，無疑，上述信息與本案是缺乏關聯(lián)性的。按照正常的取證邏輯，公訴人應當對手機取證報告整理，以表格方式詳細列明具體的交易時間、交易對手、交易金額、交易貨品，以及提供關于上述每筆交易真實存在的所有證據。關于補充起訴決定書如何計算出446657.19元，成了本案最大的謎！

在案缺乏完整的微信聊天記錄證實李某某所出售的是*M或**B膠帶，缺乏交易記錄印證每一筆交易的金額。進一步來說，基于上述膠帶已出售，在未扣押上述交易實物的情況下，在未對之進行真?zhèn)舞b定的情況下，在案證據不足以證實李某某所出售的是侵權的*M膠帶。換言之，本案不能排除李某某對外出售的*M膠帶為正品的可能性。事實上，上述膠帶來源廣泛，進貨渠道多樣，本案在未查獲到實體膠帶，未能對上述膠帶作真?zhèn)舞b定的前提下，即一概推定該膠帶為侵權商品，顯然不合理，顯然為有罪推定。在案證據不足排除上述膠帶為正品的可能性，不應認定為侵權商品。

檢察院指控犯罪事實存在，應提供證據予以支持，不能僅憑推斷。在刑事訴訟中，控方承擔舉證責任，應詳細、具體且充分地提供可以證實被告人有罪的證據，而非由被告人自證其罪。假定在案證據并不足以證實上述指控的，法院應當遵循疑點利益歸于被告的原則，對李某某作為有利的認定，認定該指控不能成立。

二、**B是行業(yè)中的通用名詞，李某某銷售**B膠帶并不等同于侵犯了*M公司的商標權

**B英文全稱為“***”的縮寫，意指高粘性，**B膠帶是行業(yè)內非常高粘性膠帶的通用名稱，基于**B膠帶是又稱為亞克力泡棉所制作的，因此行業(yè)內又將之稱為亞克力膠帶。可以理解為，**B膠帶并非是*M公司特有的膠帶品種，**B也并非為*M公司的特有品牌，行業(yè)內交易**B膠帶，僅指交易亞克力膠帶，而非交易*M品牌的膠帶，這是行業(yè)內約定俗成的交易習慣。這些膠帶無論是表面，還是卷芯，均無任何“*M”或“**B”的標識。對于這一點，在李某某的聊天記錄中能證實其與客戶所交易的**B膠帶均是不帶任何商標標識的膠帶，買賣雙方均知曉該**B膠帶僅是亞力克膠帶，而非交易與*M公司相關的膠帶。因此，即使李某某銷售了**B膠帶，也并非銷售侵權的*M**B膠帶，該行為并非為犯罪行為。

為了證實“**B”是行業(yè)內的通用名詞，我們在互聯(lián)網上收集了生產銷售**B膠帶的諸多企業(yè)之相關信息，其中不乏行業(yè)內的知名企業(yè)，例如有德國的tesa、Lihmann、日本的Nitto、韓國人山、皇冠、永和、富印以及力王等。如果以李某某與客戶在交易時，提到了**B的字眼為由，進而認定其生產銷售*M公司的侵權膠帶，那么國內外標稱能提供**B膠帶的企業(yè)就更應該是構成犯罪，李某某對這些品牌進行舉報，實際上也應認定其具有立功情節(jié)。

**B是行業(yè)內的通用名詞，但被*M公司注冊為商標，由此引起行業(yè)內不滿，為了使得本行業(yè)能夠正常合法使用**B商標，較多企業(yè)多次向國家商標局申請撤銷該商標，或申請宣告該商標無效。我們在中國商標局官方網站進行查詢，涉訴的“**B”膠帶，無論是*7號注冊商標，還是*2號注冊商標，亦或*3號注冊商標，均能證實上述“**B”商標在撤銷/無效宣告申請審查中。如果上述**B商標被無效了，就會導致該商標自始不具有法律效力?；谏鲜鍪掠?，懇請貴院慎重處理本案。

進一步來說，*M公司盡管申請注冊“**B”膠帶，但該公司對外使用的卻是“*M**B”，在其膠帶上未實際單獨使用“**B”，故本案存在*M公司不規(guī)范使用“**B”商標的情形，存在商標三年不使用可被申請撤銷的情形?；凇?M**B”與“**B”應是不同的商標，行業(yè)內使用“**B”膠帶，并不會導致他人誤以為該膠帶來源于*M公司。

三、李某某切割、復卷*M雙面膠不應定性為假冒注冊商標罪中的“假冒行為”

對于李某某切割、復卷上述扣押的46169.97元的*M雙面膠，本案不宜定性為假冒注冊商標罪，而應定性為銷售假冒注冊商標的商品罪。辨別李某某構成何罪？問題的關鍵應聚焦于李某某切割、復卷已購買的*M雙面膠能否認定為“假冒行為”。《刑法》對假冒注冊商標罪的行為描述為“非法使用注冊商標”，描述行為的關鍵詞是“使用”，描述對象的關鍵詞是“商標”，而刑法第214條對銷售假冒注冊商標的商品罪的行為表述為“銷售明知是假冒注冊商標的商品”，描述行為的關鍵詞是“銷售”，描述對象的關鍵詞是“商品”，兩罪行為模式的差異特征可見一斑。假冒注冊商標罪保護的對象是他人注冊商標專用權，而銷售假冒注冊商標的商品罪保護的對象是附著注冊商標的商品。

區(qū)分假冒注冊商標罪與銷售假冒注冊商標的商品罪，可以理解為，如果被告人的制假活動包含對商標的生產、印制、粘貼等直接混淆商品來源的行為，那么該行為就已經涉及到對商標的來源識別功能進行破壞，因此也就可以考慮以假冒注冊商標罪加以認定。如果被告人的制假活動限于從上家那里購入已經帶有商標的組件，其并沒有前述針對商標進行的混淆商品來源的行為，僅僅只是對組件進行裝配后對外銷售，那么該行為應該同直接破壞商標的來源識別功能行為相區(qū)別，實踐中可以作為是在上家已經破壞商標的來源識別功能后的獨立行為加以評價，除非被告人與上家存在事前通謀，否則應以銷售假冒注冊商標的商品罪予以認定。

簡單來說，商標侵權的本質是對商品的來源造成混淆，“假冒”行為也應該要理解為造成商品混淆的實行行為。如果被告人的行為包含對商標的生產、印制、粘貼等直接混淆商品來源的行為，那么該行為就已經對商標的來源識別功能造成破壞，此時才能以假冒注冊商標罪來認定。從商標混淆的過程來看，假冒注冊商標的行為是從無到有，即某個商品是無標商品或其他品牌的商品，正是被告人實施了“假冒行為”從而使大眾對該商品的來源產生混淆。換言之，假冒行為是使商標混淆從無到有，這種行為常見于刻印商標、粘貼商標等。而銷售假冒注冊商標的商品是假冒注冊商標的下游犯罪，上游假冒注冊商標是生產端，下游銷售假冒注冊商標是銷售端，當上游生產完侵權商品，下游將之推向市場。由此，銷售假冒注冊商標的商品的行為應當理解為，上游被告人已經將他人的注冊商標刻印、粘貼到商品上，在外觀上該商品已經是假冒商品，已經是足以混淆來源的商品，下游被告人僅是將商品進行銷售，或進行簡單的切割、分裝、組裝后銷售。單從基本釋義上看，“假冒”強調的是從無到有的產生過程，因此從行為程度上看，分裝、組裝行為不應歸入“假冒行為”的范疇。

回歸到本案，涉案*M雙面膠是李某某向“*生”所購買的，卷芯也是“*生”所贈送的，雙面膠及卷芯在購回前已印刷了“*M”字樣，李某某從上家處購買回*M雙面膠后，并無實施任何印制、粘貼、刻印*M商標的行為，即使能認定其后續(xù)進行簡單的切割、復卷，該行為亦并非是“使用商標”的行為，并非是假冒注冊商標罪中的“假冒”行為。總而言之，即使能認定李某某有轉售*M雙面膠的主觀犯意，本案亦不應定性為假冒注冊商標罪，而應認定為銷售假冒注冊商標的商品罪，且基于扣押的*M雙面膠均未出售，在犯罪停止形態(tài)上屬于犯罪未遂。

四、已扣押的*M雙面膠尚未達到入罪的數額標準

假冒注冊商標罪的入罪數額為五萬元以上，銷售假冒注冊商標的商品犯罪未遂的，刑法規(guī)定入罪數額為15萬元以上。因此，無論認定上述哪個罪名，均要查明涉案*M雙面膠的真實數額。

于2024年3月12日，**法院根據辯方的申請，重新對公安機關扣押的*M雙面膠進行重新測量，根據測量的數據證實涉案的雙面膠共有七款型號，各款數據分別如下：第一款型號：*M5108（在公安機關扣押筆錄內記載為*MCP5104），共有兩卷，1卷為0.33米*16.55米，另一卷為0.945米*38.27米。第二款型號：*M4920**B（在公安機關扣押筆錄內記載為*M4920**B），共有5卷，其中兩卷為0.92米*32.62米，兩卷為0.165米*32.62米，1卷為0.78米*32.62米；第三款型號：*M5952（在公安機關扣押筆錄內記載的型號為*M5915），共三卷，0.93米*24.93米，該款膠帶與型號*M5915的膠帶外形是一樣的，但是厚度不一樣，*M5952的膠帶厚度為1.1毫米，膠體是黑色的；第四款型號：*MCPL-110（在公安機關扣押筆錄內記載的型號為*M5915），共兩卷，分別為0.58米*32.74米，0.94*32.74米，該款型號的膠帶與型號為*M5915、*M5952的膠帶外形是一樣的，但是厚度不一樣，*MCPL-110的膠體厚度為1.0毫米，膠體是灰色的；第五款型號：*M9448A（在公安機關扣押筆錄內記載的型號為*M9448A），共兩卷，一卷為1.12米*25.16米，另一卷為1.26米*25.16米；第六款型號：*M9080（在公安機關扣押筆錄內記載的型號為*M9080），共三卷，兩卷為1.26米*49.14米，一卷為0.17米*49.14米；第七款型號：*M467MP（在公安機關扣押筆錄內記載的型號為*M467MP），共兩卷，一卷為1.25米*50米，另一卷為0.7米*50米。

庭前，我們根據李某某以往銷售*MCP5108、*M4920及*M5952膠帶的單價，以及就*MCPL-110、*M9448A、*M9080A及*M467MP型號的膠帶向*M公司經銷商的詢價，經過統(tǒng)計后，發(fā)現涉案所有*M雙面膠的金額僅為18458.90元，不足5萬元。具體計算過程如下表格。為了證實上述詢價及微信聊天記錄的真實性，我們對詢價的過程取證，并在庭前將詢價記錄及李某某的微信聊天記錄遞交至貴院。

綜上所述，在案證據只能將李某某切割、復卷行為定性為銷售假冒注冊商標的商品，但此罪犯罪未遂的入罪數額是15萬元，而扣押的*M雙面膠不足五萬元，且關于李某某在2018年通過微信銷售侵權*M及**B膠帶的指控，在案并未形成完整的證據鏈予以證實，不能計算出具體的銷售金額。為此，懇請法院對李某某作出無罪的判決。

以上法律意見，敬請貴院采納，謝謝！

辯護人：

何國銘律師

2024年5月5日