作者：吳單，廣東廣強律師事務(wù)所

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01

根據(jù)《刑法》，非法買賣外匯行為，情節(jié)嚴重的，以非法經(jīng)營罪論處。

兩高《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，非法買賣外匯達到“情節(jié)嚴重”的，即構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

而“情節(jié)嚴重”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是：

（1）非法買賣外匯數(shù)額達500萬元，或違法所得數(shù)額達10萬元。

（2）如果因非法買賣外匯受過刑事處罰或行政處罰（2年內(nèi)），或拒不配合資金追繳導(dǎo)致無法追贓的，則上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)減半。

實務(wù)中，通常以非法經(jīng)營500萬元或違法所得10萬元作為入罪門檻，達到其中任意一個數(shù)額即可立案追訴。

換言之，這兩個數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)均未達到的，可認定不構(gòu)成犯罪，以不起訴處理。

02

在認定涉案數(shù)額時，又存在兩種情況：

一是在案證據(jù)能核實非法買賣外匯數(shù)額或違法所得，兩個均未達到標(biāo)準(zhǔn)的，屬于典型的不構(gòu)成犯罪，應(yīng)予以（法定）不起訴。比如：

八檢刑不訴〔2019〕2號一案，

當(dāng)事人F某明知他人從事非法兌換外匯，仍使用自己的賬戶幫助接收并轉(zhuǎn)賬人民幣。經(jīng)查，F(xiàn)某累計幫助兌換47萬余美元，根據(jù)案發(fā)當(dāng)日境內(nèi)銀行人民幣對美元匯率，折合人民幣約300萬元，未達到500萬元的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)；且在案證據(jù)也無法查明F某的違法所得達到10萬元人民幣，故檢察院對F某決定不起訴。

泰山檢二部刑不訴〔2021〕Z25號一案，

當(dāng)事人Z某經(jīng)營的公司不具備外匯交易資質(zhì)，但Z某仍利用網(wǎng)絡(luò)平臺非法買賣外匯。經(jīng)查，在案證據(jù)核實非法經(jīng)營數(shù)額為13余萬元，未達到刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)，故檢察院對Z某作出不起訴決定。

二是在案證據(jù)并不能直接核實具體的涉案數(shù)額，且不足以證明非法買賣外匯或違法所得數(shù)額達到入罪標(biāo)準(zhǔn)，此時則屬于事實不清、證據(jù)不足的情況，應(yīng)予以（存疑）不起訴。比如：

鹿檢公訴刑不訴[2016]140號一案，

當(dāng)事人S某配合“上家”將收到的150萬元港幣匯入指定賬戶，再將購買港幣的人民幣以100:80.3的匯率匯入境內(nèi)賬戶；此外，S某還參與人民幣與歐元的換匯活動。

經(jīng)查，在案證據(jù)不足以證實S某違法所得達5萬元（按2019年之前的司法解釋）；現(xiàn)有證據(jù)僅能證明S某非法買賣港幣150萬元，折合人民幣120萬元，未達到立案標(biāo)準(zhǔn)；關(guān)于歐元交易，僅有S某的供述和“上家”證言，無其他證據(jù)印證，且二人的言辭證據(jù)均有變化存在矛盾，無法證實其他涉案金額，故檢察院對S某決定不起訴。

扶檢一部刑不訴〔2021〕21號一案，

公安機關(guān)指控，當(dāng)事人W某在俄羅斯留學(xué)期間倒買倒賣外匯流水。經(jīng)查，在案證據(jù)有W某自己供述換匯流水約400萬元，且既有轉(zhuǎn)入數(shù)額，又有轉(zhuǎn)出數(shù)額，即便全不重合，至多也才484余萬元；另有銀行可疑報告顯示W(wǎng)某非法經(jīng)營數(shù)額達600萬元，但該可疑報告的內(nèi)容無法與W某供述、其他換匯人員的證言相印證，也無銀行流水記錄佐證，故檢察院認定在案證據(jù)均不能證明W某的非法換匯數(shù)額達到立案標(biāo)準(zhǔn)，屬于事實不清、證據(jù)不足，對W某決定不起訴。

可見，在非法買賣外匯涉非法經(jīng)營的案件中，涉案數(shù)額未達到立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的，有兩種情況：

要么在案證據(jù)直接證明數(shù)額不足，要么綜合全案證據(jù)也無法證實達到入罪門檻。

對于前者，一般予以（法定）不起訴，對于后者，一般予以（存疑）不起訴。