走私犯罪實務(wù)研究——銷售走私入境水果口味電子煙行為的辯護策略辨析

近年來，水果口味等經(jīng)過調(diào)味的電子煙吸引了大批消費者，形成了龐大的消費市場，也因此引得不少人“入局投資”開拓“新興市場”。

與此同時，由于水果等口味的吸引，可能誘導(dǎo)青少年和非吸煙者嘗試電子煙。而電子煙雖有別于普通卷煙，但本質(zhì)上仍包含尼古丁等成癮性物質(zhì)，還有甲醛、乙醛、重金屬（如鉛、鎳）、超細顆粒物等有毒物質(zhì)，可損傷肺部、心血管系統(tǒng)，水果香精也只是掩蓋了電子煙對人的身體危害。

因此，自2022年以來，我國持續(xù)收緊水果口味電子煙監(jiān)管法規(guī)政策，對市場流通環(huán)節(jié)的執(zhí)法打擊力度也在持續(xù)加大。而水果口味電子煙雖在國內(nèi)流通受阻，但市場需求依舊旺盛，因此依然有人鋌而走險，通過銷售走私回流的水果口味電子煙獲利。

政策背景

2022年3月11日，國家煙草專賣局發(fā)布的《電子煙管理辦法》規(guī)定：禁止銷售除煙草口味外的調(diào)味電子煙和可自行添加霧化物的電子煙。該規(guī)定已于2022年5月1日正式實施。

2022年4月8日，國家市場監(jiān)督管理總局，國家標準化管理委員會發(fā)布的《電子煙》強制性國家標準（GB 41700-2022）規(guī)定：不應(yīng)使產(chǎn)品特征風(fēng)味呈現(xiàn)煙草外的其他風(fēng)味。規(guī)定明確了5個月的過渡期，已于2022年10月1日起實施。

也就是說，根據(jù)“煙草專賣”的有關(guān)法律規(guī)定，2022年10月1日新規(guī)生效后，在中國大陸境內(nèi)銷售水果口味電子煙，即涉嫌違法犯罪。

問題提出

筆者擬結(jié)合經(jīng)辦案件，對當(dāng)事人在中國大陸境內(nèi)銷售走私入境的水果口味電子煙辯護策略問題進行辨析。

（一）基本案情

偵查機關(guān)指控：2022年12月份以來，當(dāng)事人“哪吒”（化名）涉嫌在未取得煙草專賣許可證的情況下，將國內(nèi)禁止銷售的水果口味電子煙（均為某電子煙品牌正品）出口至國外后，又通過繞關(guān)方式將前述電子煙走私進境，并在國內(nèi)非法銷售，偷逃應(yīng)繳稅款300余萬元，銷售金額1800余萬元。

（二）案情辨析

本案的定性是爭議的焦點。偵查機關(guān)認為，本案同時構(gòu)成走私普通貨物罪和非法經(jīng)營罪。其主要理由：

其一，當(dāng)事人“哪吒”明知涉案水果口味電子煙禁止在中國大陸境內(nèi)銷售，合法報關(guān)出口至國外后，又通過繞關(guān)走私的方式將電子煙回流至國內(nèi)，已構(gòu)成走私普通貨物罪。

其二，繞關(guān)走私電子煙入境后，當(dāng)事人“哪吒”為了非法牟利，在國內(nèi)進行銷售牟利，其行為已違反國家規(guī)定，應(yīng)定性為非法經(jīng)營罪。

其三，本案走私行為和銷售行為是兩個獨立的行為，均涉嫌犯罪，應(yīng)以走私普通貨物罪、非法經(jīng)營罪，數(shù)罪并罰追究當(dāng)事人“哪吒”的刑事責(zé)任。

辯護策略

（一）有效的辯護點

1、本案不存在適用走私和非法經(jīng)營兩罪并罰的可能性。顯而易見，本案中的繞關(guān)走私行為和境內(nèi)銷售行為具有統(tǒng)一性——繞關(guān)走私是手段，銷售獲利是目的。即：繞關(guān)走私是銷售獲利的必經(jīng)階段，銷售獲利是繞關(guān)走私的當(dāng)然結(jié)果，兩者緊密結(jié)合，不可分割。既然銷售是走私的當(dāng)然結(jié)果，則走私后的銷售行為不具備期待可能性，不具有刑罰的該當(dāng)性。

2、本案的銷售行為不應(yīng)單獨評價為非法經(jīng)營罪。構(gòu)成非法經(jīng)營罪的前提條件是“違反國家規(guī)定”。而刑法規(guī)定的“國家規(guī)定”，僅僅限定為以下兩類：一是全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定；二是國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。

本案中涉及的規(guī)定，一是國家煙草專賣局發(fā)布的《電子煙管理辦法》，二是國家市場監(jiān)督管理總局、國家標準化管理委員會發(fā)布的《電子煙》強制性國家標準（GB 41700-2022）。前述兩個文件均屬于法律位階較低的“部門規(guī)章”。結(jié)合最高人民法院《關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（法發(fā)〔2011〕155號）有關(guān)規(guī)定，前述部門規(guī)章不能認定為“國家規(guī)定”。

3、“縮短的二行為犯”理論對準確分析本案定性的影響。“縮短的二行為犯”源于德國刑法理論，即：行為人表面上看起來只實施了一個行為，但實質(zhì)上該行為吸收或壓縮了通常需要前后兩個行為才能完成的犯罪過程的犯罪類型。其核心在于：法律將原本在邏輯上可分的前后兩個行為（通常前行為是手段，后行為是目的），壓縮規(guī)定為一個犯罪構(gòu)成要件行為，即兩個行為的結(jié)合——前行為是后行為的必經(jīng)階段，后行為是前行為的自然延伸。

在本案中，當(dāng)事人“哪吒”前面實施的繞關(guān)走私行為，與后面實施的銷售行為，兩者具有統(tǒng)一性——如果當(dāng)事人“哪吒”走私回流后不在國內(nèi)銷售，那就根本就沒必要將涉案電子煙正常報關(guān)出口。因此，應(yīng)將“銷售行為”與“走私行為”認定為一個整體，并且銷售行為作為走私行為的當(dāng)然結(jié)果，不應(yīng)對銷售行為進行刑法上的有責(zé)性評價。

綜合前述觀點，關(guān)于案件定性：鑒于本案不存在數(shù)罪并罰的前提，并且不應(yīng)認定為非法經(jīng)營罪，而繞關(guān)走私的事實已經(jīng)是既遂狀態(tài)，當(dāng)事人“哪吒”繞關(guān)走私水果口味電子煙入境銷售的行為，僅應(yīng)構(gòu)成走私普通貨物罪一罪。

（二）無效的辯護點

有觀點認為，水果口味電子煙不屬于“卷煙”，不是“煙草專賣品”，不可能獲得行政許可，因此不應(yīng)納入非法經(jīng)營罪的認定要件范疇。這種觀點值得商榷：

一方面，不管口味如何，煙草口味電子煙和水果口味等非煙草味口味電子煙，都屬于“電子煙”。嚴格意義上來說，2022年10月1日以新國標生效后，水果口味電子煙是否屬于“卷煙”，是否屬于“煙草專賣品”，在《煙草專賣實施條例》目前明確將電子煙“參照”卷煙管理的前提下，我們并不能機械否認水果口味電子煙作為“煙草”的本質(zhì)屬性。

另一方面，對煙草“專賣”的基礎(chǔ)邏輯，在于國家對特定物品實施準入限制。即：對煙草實行國家專賣制度，在于保護市場的準入秩序�，F(xiàn)行法律框架下，在未經(jīng)許可銷售煙草可能觸犯非法經(jīng)營罪的前提下，不能由此推論——銷售不可能獲得許可的水果口味電子煙等國內(nèi)煙草“禁賣品”，反而不構(gòu)成犯罪。

（三）辯護的風(fēng)險點

在對本案定性辯護過程中，在案件不可能實行數(shù)罪并罰能夠達成共識的前提下，是認定“手段行為吸收目的行為，且目的行為不具備可刑罰性”，進而定性為走私普通貨物罪，還是認定“目的行為牽連手段行為，且目的行為刑罰更重”，進而定性為非法經(jīng)營罪，控辯雙方依然可能存在重大分歧，甚至可能影響法院判決的最終走向。

就“目的行為牽連手段行為”方面，當(dāng)事人“哪吒”將國內(nèi)禁止銷售的水果口味電子煙出口至國外后，又通過繞關(guān)走私方式走私進入境內(nèi)，并且在未取得煙草專賣許可證的情況下，在國內(nèi)銷售前述走私進境的電子煙，法院可能認定當(dāng)事人“哪吒”同時觸犯走私普通貨物罪和非法經(jīng)營罪。

同時，鑒于當(dāng)事人“哪吒”在案件中走私的“目的”是為了銷售水果口味電子煙牟利，因此，走私行為與國內(nèi)非法銷售行為構(gòu)成牽連關(guān)系，走私普通貨物行為與非法經(jīng)營行為構(gòu)成牽連犯，應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰，故可能以非法經(jīng)營罪對當(dāng)事人“哪吒”定罪量刑。

辦案感悟

作為辯護人，要通過細致的案件分析和法律研究，全方位研判有利于當(dāng)事人的辯護點，同時也要充分關(guān)注不利于當(dāng)事人的風(fēng)險點，才能為當(dāng)事人提供最有力的辯護，充分保護其合法權(quán)益。

在個案中正確適用法律，不僅關(guān)乎個案公平，更是維護法治尊嚴和促進司法正義的重要體現(xiàn)。而刑事危機化解背后，需要律師團隊對時機的精準把握、對細節(jié)的極致掌控，以及對客戶高度負責(zé)的專業(yè)精神。

當(dāng)然，化解危機的最高境界，是讓當(dāng)事人無需經(jīng)歷風(fēng)暴的中心。而當(dāng)刑事法律風(fēng)險猝然降臨，專業(yè)刑辯律師的深度介入，就是為當(dāng)事人保駕護航的最強盾牌。

作者介紹：

龍建林律師：夢海律所管委會主任

龍建林律師系廣東夢海律師事務(wù)所專職律師、律所管委會主任。從事律師職業(yè)前，曾在中國大陸司法機關(guān)、行政機關(guān)、法定機構(gòu)等單位任職十余年時間，曾任檢察官、國家公訴人、行政聽證員、行政執(zhí)法員和行政審批主任等職務(wù)，并入選某省級檢察機關(guān)調(diào)研人才庫、某副省級城市行政機關(guān)聽證員庫，擁有比較豐富的刑事、行政法律領(lǐng)域從業(yè)經(jīng)驗，擅長辦理刑事、行政法律案件和法律風(fēng)險控制法律事務(wù)，擅長就特定法律問題和重大、復(fù)雜、疑難案件提供專業(yè)高效的法律爭議解決方案。

龍建林律師還兼任最高人民法院“第一巡回法庭中立法律服務(wù)站”訴訟服務(wù)志愿專家、深圳市政府行政聽證員、深圳市法學(xué)會粵港澳大灣區(qū)法治建設(shè)青年研究會理事、深圳市法學(xué)會律師學(xué)研究會研究員、廣州市法學(xué)會未成年人法學(xué)研究會理事、深圳前海蛇口自貿(mào)區(qū)人民檢察院聽證員等職。

龍建林律師熱心公益以及志愿者服務(wù)事業(yè)，曾受共青團中央派遣，以“西部計劃”志愿者身份在西部地區(qū)從事志愿服務(wù)工作，曾多次捐助學(xué)校建設(shè)，已持續(xù)參加無償獻血近15年時間。

執(zhí)業(yè)領(lǐng)域、代表案件、專業(yè)文章：

刑事辯護、刑事控告、刑事申訴、涉案財物處置，行政訴訟、行政復(fù)議等。

教育經(jīng)歷：中南大學(xué)法學(xué)學(xué)士，吉林大學(xué)法律碩士。碩士研究生學(xué)習(xí)期間，師從我國著名刑事訴訟法學(xué)家閔春雷教授，研究方向為刑事訴訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)、犯罪學(xué)、犯罪心理學(xué)等。

典型案件：

1、某醫(yī)藥科技公司負責(zé)人涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案（一審判決無罪）；

2、某市政協(xié)委員涉嫌聚眾斗毆案（檢察院階段不起訴）；

3、某公司職員涉嫌合同詐騙案（涉案數(shù)額特別巨大，一審緩刑）；

4、某供應(yīng)鏈公司負責(zé)人涉嫌走私普通貨物、非法經(jīng)營案（一審打掉走私普通貨物指控，并在法定最低刑下判決）；

5、某公司財務(wù)總監(jiān)涉嫌詐騙案（涉案數(shù)額特別巨大，偵查階段取保候?qū)彛?/p>

6、某科技公司中層負責(zé)人涉嫌職務(wù)侵占、非國家工作人員受賄案（涉案數(shù)額特別巨大，偵查階段取保候?qū)彛?/p>

7、某鋼結(jié)構(gòu)公司董事長涉嫌挪用資金案（偵查階段兩次爭取到檢察院不批捕）；

8、某平臺公司副總裁涉嫌非法吸收公眾存款案（一審獲法定最低刑從輕處罰）；

9、某公司員工涉嫌詐騙案（數(shù)額特別巨大，偵查階段不予批捕后，辦案部門未再移送審查起訴）；

10、某跨國公司銷售經(jīng)理涉嫌行賄案（監(jiān)委調(diào)查階段順利化解風(fēng)險）；

11、某公司員工涉嫌虛開增值稅專用發(fā)票案（虛開的稅款數(shù)額巨大，偵查階段爭取到檢察院不批捕）；

12、某制造公司負責(zé)人貸款糾紛申訴、刑事控告案，順利促使涉案當(dāng)事人接受紀委監(jiān)委調(diào)查；

13、某盜竊案，一審順利獲減輕四成以上刑罰，二審爭取到法院發(fā)回重審；

14、某基因科技公司行政復(fù)議案，代表被復(fù)議方取得勝訴結(jié)果，后對方當(dāng)事人未提起行政訴訟；

15、某金融服務(wù)公司行政復(fù)議、行政訴訟案，代表被復(fù)議方、被告方取得勝訴結(jié)果。

專業(yè)文章：

1、《職務(wù)違法犯罪案件監(jiān)委調(diào)查階段律師法律幫助權(quán)問題辨析——基于新〈監(jiān)察法〉背景下的再思考》（唯一作者，已被威科先行法律信息庫收錄）；

2、《審查起訴環(huán)節(jié)羈押必要性審查機制與有效辯護問題探析》（唯一作者，已被威科先行法律信息庫收錄）；

3、《偽造境外公司、企業(yè)印章的行為應(yīng)構(gòu)成偽造公司、企業(yè)印章罪》（第二作者，已被威科先行法律信息庫收錄）；

4、《公訴案件庭前會議制度的基本范疇及程序建構(gòu)》（第一作者，已被威科先行法律信息庫收錄）；

5、《論刑事證明標準的司法適用——基于“排除合理懷疑”的再思考》（唯一作者，已被威科先行法律信息庫收錄）；

6、《新〈監(jiān)察法〉背景下律師開拓業(yè)務(wù)的機遇與挑戰(zhàn)》（唯一作者）；

7、《公司股東抽逃出資法律責(zé)任問題簡析》（唯一作者）；

8、《論期待可能性理論的司法適用——以朱某某被指控非法拘禁罪一案為例》（唯一作者）；

9、《被害人參與社區(qū)矯正與律師幫助權(quán)相關(guān)問題研究》（唯一作者）；

10、《論刑事訴訟翻譯制度的完善——以翻譯人員為切入視角》（唯一作者）。