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為普及法律通識，官方微信公眾號推出《法通識》欄目，以法院人專業(yè)的視角梳理、解答日常生活中常見法律問題，以供參考。

本期作者

第39期

朱靜嫻

民事審判庭

三級法官助理

法學(xué)碩士

實習(xí)，既是理論教育與生產(chǎn)實踐相結(jié)合的教學(xué)活動的延伸，也是在校學(xué)生們提前了解行業(yè)，積累工作技能，逐步銜接就業(yè)的重要途徑。然而，由于在校生身份的特殊性，其在實習(xí)過程中，往往面臨身份認知模糊、權(quán)利義務(wù)邊界不明、維權(quán)受阻等實際困難。本文就將針對在校生們實習(xí)中可能遇到的問題進行解答。

注意：實習(xí)生與實習(xí)單位之間成立勞動關(guān)系的，雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系以及爭議解決按照勞動法律法規(guī)的規(guī)定認定及處理，不在本文的說明范圍之內(nèi)。

對于在校學(xué)生以社會實踐或者勤工儉學(xué)為目的的實習(xí)

因在校學(xué)生并非以提供勞動獲得的工資報酬作為主要生活來源，且在校生的學(xué)籍管理和檔案管理關(guān)系均在學(xué)校，因此，通常認定其不具備訂立勞動合同的主體資格，其實習(xí)為學(xué)習(xí)階段的延伸，不視為就業(yè)。在校學(xué)生與實習(xí)單位之間一般被認定為勞務(wù)關(guān)系，受《民法典》等民事法律調(diào)整。

【相關(guān)規(guī)章索引】

《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發(fā)[1995]309號）第12項

對于應(yīng)屆畢業(yè)生以就業(yè)為目的的實習(xí)

實習(xí)生與實習(xí)單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系，司法實踐中存在爭議。

一種意見認為，實習(xí)單位明知其在校學(xué)生身份以及應(yīng)屆畢業(yè)的事實，仍具備吸納其為本單位組織成員的意思表示；且應(yīng)屆畢業(yè)生已滿16周歲，具備以自己的勞動收入為主要生活來源的能力，其以就業(yè)為目的，主觀上也具有成為實習(xí)單位成員的意愿，雙方已達成建立勞動關(guān)系的合意。

另一種意見則認為，應(yīng)屆畢業(yè)生在畢業(yè)前仍為具有學(xué)籍的在校學(xué)生，無法成為勞動法律法規(guī)意義上的適格勞動者，實習(xí)單位亦無法為其辦理用工手續(xù)，其在組織上、經(jīng)濟上均不能滿足勞動關(guān)系的從屬性要求。但應(yīng)屆畢業(yè)生取得畢業(yè)證后即具備勞動者的主體資格，其與實習(xí)單位之間繼續(xù)履行實習(xí)協(xié)議的，應(yīng)認定雙方之間成立事實勞動關(guān)系。

具體仍應(yīng)視個案情況，結(jié)合主體資格、雙方合意，依據(jù)從屬性標準進行認定。

1

職業(yè)學(xué)校學(xué)生參加的崗位實習(xí)：職業(yè)學(xué)校、實習(xí)單位、學(xué)生三方必須以有關(guān)部門發(fā)布的實習(xí)協(xié)議示范文本為基礎(chǔ)簽訂實習(xí)協(xié)議。未按規(guī)定簽訂實習(xí)協(xié)議的，不得安排學(xué)生實習(xí)。

【相關(guān)規(guī)章索引】

《職業(yè)學(xué)校學(xué)生實習(xí)管理規(guī)定》（教職成〔2021〕4號）第二條、第十四條、第十五條

2

職業(yè)學(xué)校學(xué)生參加的認識實習(xí)：關(guān)于實習(xí)協(xié)議的簽訂則無強制性規(guī)定。認識實習(xí)參照一般校外活動有關(guān)規(guī)定管理，由職業(yè)學(xué)校安排。

3

普通本科高校組織大學(xué)生開展的集中實習(xí)：高校應(yīng)與實習(xí)單位簽訂合作協(xié)議，未按規(guī)定簽訂合作協(xié)議的，不得安排學(xué)生實習(xí)。嚴格學(xué)校、實習(xí)單位、學(xué)生三方實習(xí)協(xié)議的簽訂，明確各自的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任。

【相關(guān)規(guī)章索引】

《關(guān)于加強和規(guī)范普通本科高校實習(xí)管理工作的意見》（教高函〔2019〕12號）第8項、第11項

4

高校大學(xué)生自行選擇單位分散實習(xí)：相關(guān)法律法規(guī)未強制規(guī)定實習(xí)期間必須簽署實習(xí)協(xié)議。但鑒于實習(xí)生與實習(xí)單位之間通常被認定為勞務(wù)關(guān)系，雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系受民事法律調(diào)整，以雙方當(dāng)事人意思自治為首要原則，因此實習(xí)協(xié)議也被認為是實習(xí)生在實習(xí)期間最重要的權(quán)利防線。不論實習(xí)期限長短，均建議簽署實習(xí)協(xié)議，以便發(fā)生爭議時有據(jù)可依。

試用期是勞動者與用人單位為互相了解而約定的考察期，發(fā)生在雙方正式建立勞動關(guān)系之后，包含在勞動合同期限內(nèi)。而實習(xí)期是在校學(xué)生積累經(jīng)驗技能的期間，也是實習(xí)單位考察潛在人才的機會，不包含于勞動關(guān)系存續(xù)期間。

實習(xí)單位與實習(xí)生約定，若實習(xí)生畢業(yè)后正式入職實習(xí)單位，則以其在校期間的實習(xí)期抵扣正式勞動合同試用期的，該約定不違反勞動法律法規(guī)的規(guī)定。根據(jù)《勞動法》第21條規(guī)定，勞動合同可以約定試用期，但試用期條款并非勞動合同的必備條款。實習(xí)單位經(jīng)過實習(xí)期，認為已對實習(xí)生進行了充分考察，其自愿放棄設(shè)定試用期的權(quán)利，于法不悖。

對于已畢業(yè)的求職者，用人單位不應(yīng)再與其約定實習(xí)期，僅能在勞動合同中約定試用期。用人單位以實習(xí)期替代試用期的，存在意圖規(guī)避試用期期限限制義務(wù)的可能，或企圖剝奪勞動者在試用期應(yīng)享有的權(quán)利。即便用人單位稱勞動者為實習(xí)生，因雙方已建立勞動關(guān)系，故“實習(xí)期”也被視為勞動法律法規(guī)意義上的“試用期”。

1

職業(yè)學(xué)校學(xué)生參加的崗位實習(xí)：實習(xí)單位應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)?shù)膶嵙?xí)報酬，原則上應(yīng)不低于本單位相同崗位工資標準的80%或最低檔工資標準，并按照實習(xí)協(xié)議約定，以貨幣形式及時、足額、直接支付給學(xué)生。

【相關(guān)規(guī)章索引】

《職業(yè)學(xué)校學(xué)生實習(xí)管理規(guī)定》（教職成〔2021〕4號）第十八條

2

高校學(xué)生參加的頂崗實習(xí)：保障學(xué)生獲得合理報酬的權(quán)益，勞動報酬原則上不低于相同崗位試用期工資標準的80%。

【相關(guān)規(guī)章索引】

《關(guān)于加強和規(guī)范普通本科高校實習(xí)管理工作的意見》（教高函〔2019〕12號）第11項

3

其他類型實習(xí)：除被認定構(gòu)成勞動關(guān)系的情況下，須不低于最低工資標準外，關(guān)于實習(xí)報酬并無強制性標準，由實習(xí)單位與實習(xí)生協(xié)商確定。實踐中，關(guān)于實習(xí)報酬的組成、金額、支付方式以及支付時間，一般按照雙方實習(xí)協(xié)議中有關(guān)約定履行，或根據(jù)實習(xí)單位簽章認可的離職結(jié)算文件等材料確定。

雙方約定績效獎金、提成等為實習(xí)報酬組成部分，實習(xí)單位應(yīng)當(dāng)依約向?qū)嵙?xí)生支付。

教育部相關(guān)規(guī)定明確，除臨床醫(yī)學(xué)等相關(guān)專業(yè)及實習(xí)崗位有特殊要求外，實習(xí)單位應(yīng)遵守國家關(guān)于工作時間和休息休假的規(guī)定，不得安排學(xué)生在休息日、法定節(jié)假日實習(xí)，不得安排學(xué)生加班和夜班。

【相關(guān)規(guī)章索引】

《職業(yè)學(xué)校學(xué)生實習(xí)管理規(guī)定》（教職成〔2021〕4號）第十七條

《關(guān)于加強和規(guī)范普通本科高校實習(xí)管理工作的意見》（教高函〔2019〕12號）第11項

然而，上述規(guī)定雖然原則上禁止安排實習(xí)生加班，但對確實存在加班的，也并未直接、明確地規(guī)定必須支付加班費。由此，現(xiàn)行法律法規(guī)對于實習(xí)期的加班費并無明確規(guī)定。因不構(gòu)成勞動關(guān)系，也不適用勞動法律法規(guī)關(guān)于加班工資的規(guī)定。因此，實習(xí)生能否主張加班費，仍應(yīng)視其與實習(xí)單位之間是否存在相關(guān)約定。如雙方約定超時工作應(yīng)當(dāng)支付加班費，或者對加班費計算方式有明確約定，則實習(xí)單位應(yīng)依約履行。

實習(xí)生在實習(xí)期間受傷，因其與實習(xí)單位之間不存在勞動關(guān)系，無法認定為工傷，不享受工傷保險待遇。相關(guān)糾紛按照一般民事侵權(quán)責(zé)任糾紛處理，實習(xí)生可以“提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛”為案由提起民事訴訟，主張人身損害賠償。

【相關(guān)法律索引】

《中華人民共和國民法典》第一千一百九十一條

案例

李某為G職業(yè)學(xué)校在校學(xué)生，其通過與G職業(yè)學(xué)校、F公司三方簽訂《學(xué)生實習(xí)協(xié)議書》進入F公司實習(xí)。實習(xí)期間，李某在F公司處加班操作數(shù)控折邊機，更換模具時不慎踩到機關(guān)，被機器截斷右手手指。經(jīng)鑒定，相當(dāng)于道路交通事故九級傷殘。因就賠償事宜各方無法達成一致意見，李某訴至法院。

生效判決認為，F公司系李某實習(xí)期間的直接管理人，綜合考量F公司與李某之間支配與被支配的地位、勞動所創(chuàng)造經(jīng)濟利益的歸屬、F公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的勞動保護以及勞動風(fēng)險控制與防范的職責(zé)和義務(wù)，F(xiàn)公司應(yīng)當(dāng)對李某所受損害承擔(dān)主要賠償責(zé)任。G職業(yè)學(xué)校作為李某實習(xí)期間的間接管理人，在清楚實習(xí)單位不得安排實習(xí)生加班規(guī)定的情況下，本可以通過對學(xué)生的安全教育以及與企業(yè)的溝通協(xié)商控制和防范風(fēng)險，實際上卻放任實習(xí)生加班情形存在，因此未盡到其職責(zé)，考慮到G職業(yè)學(xué)校無法直接支配李某在F公司的具體工作，故G職業(yè)學(xué)校應(yīng)對李某所受損害承擔(dān)次要責(zé)任。

李某作為實習(xí)生，技能尚處于學(xué)習(xí)階段，其在勞動過程中應(yīng)盡的謹慎注意義務(wù)也不能以F正常員工為標準。事發(fā)當(dāng)日李某并無帶教老師陪同，出現(xiàn)的操作不當(dāng)尚不足以構(gòu)成重大過失，相較于F公司、G職業(yè)學(xué)校對風(fēng)險防范所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，李某的一般過失不能減輕該兩方所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。

據(jù)此，法院判決F公司承擔(dān)80%的賠償責(zé)任，G職業(yè)學(xué)校承擔(dān)20%的賠償責(zé)任。

此外，根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，高校、職業(yè)學(xué)校以及接收職校生實習(xí)的實習(xí)單位也應(yīng)當(dāng)為實習(xí)學(xué)生投保實習(xí)責(zé)任險或人身傷害意外險。學(xué)生在實習(xí)期間受到人身傷害，屬于保險賠付范圍的，由承保保險公司按保險合同賠付標準進行賠付。對于不屬于保險賠付范圍或者超出保險賠付額度的部分，相應(yīng)賠償責(zé)任則應(yīng)由實習(xí)單位、學(xué)校、學(xué)生依法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

【相關(guān)規(guī)章索引】

《職業(yè)學(xué)校學(xué)生實習(xí)管理規(guī)定》（教職成〔2021〕4號）第三十五條、第三十六條

《關(guān)于加強和規(guī)范普通本科高校實習(xí)管理工作的意見》（教高函〔2019〕12號）第10項

協(xié)議為王，實習(xí)期間創(chuàng)造的知識產(chǎn)權(quán)歸屬，主要依據(jù)雙方簽訂的實習(xí)協(xié)議或者知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議確定。

雙方無約定或者約定不明的，可以參照《著作權(quán)法》《專利法》關(guān)于職務(wù)作品、職務(wù)發(fā)明的標準判斷。對于執(zhí)行實習(xí)單位分配的任務(wù)或者主要利用實習(xí)單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成的，知識產(chǎn)權(quán)通常會被認定為歸屬于實習(xí)單位。

如果實習(xí)內(nèi)容與學(xué)校項目或者畢業(yè)設(shè)計高度重合，建議在實習(xí)前明確告知實習(xí)單位，并就實習(xí)成果歸屬與實習(xí)單位、學(xué)校進行三方溝通并達成書面共識。

實習(xí)生與實習(xí)單位簽訂競業(yè)限制協(xié)議的，因雙方之間不存在勞動關(guān)系，因此不受勞動法律法規(guī)中關(guān)于競業(yè)限制的規(guī)定調(diào)整。此時，雙方系作為平等民事主體簽訂競業(yè)限制協(xié)議，該競業(yè)限制協(xié)議作為獨立的民事合同成立，受民事法律規(guī)制，在不違反法律禁止性規(guī)定的前提下，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人意思自治，認定對雙方均具有約束力。協(xié)議雙方可以在法定范圍內(nèi)自行約定競業(yè)限制協(xié)議的約束時間、約束范圍及其生效方式等。但若雙方在實習(xí)結(jié)束后并未建立勞動關(guān)系，為免不當(dāng)限制實習(xí)生未來的擇業(yè)自由，司法實踐一般認為，競業(yè)限制協(xié)議僅可約束實習(xí)期內(nèi)實習(xí)生的競業(yè)行為，對超出實習(xí)期的競業(yè)限制約定可能給予否定性評價。

實習(xí)期間簽訂的競業(yè)限制協(xié)議，如雙方未明示解除或變更，在雙方正式建立勞動關(guān)系且未就競業(yè)限制另作約定的情況下，該競業(yè)限制協(xié)議將可能被視為對雙方繼續(xù)有效。

案例

潘某于2016年10月24日至P公司實習(xí)，雙方簽訂自即日起至2017年4月23日的實習(xí)協(xié)議。

同日潘某與P公司簽訂《保密協(xié)議》，協(xié)議約定：①P公司支付保密工資；②潘某負有在職及離職后兩年的競業(yè)限制義務(wù)，P公司按實際情況支付補償金；③潘某若違約，則需要承擔(dān)支付10萬元的違約金。

2017年7月7日，雙方簽訂自2017年7月3日至2020年7月2日的勞動合同，約定潘某擔(dān)任底盤算法工程師，P公司按月支付基本工資、考核工資及保密工資。2017年10月20日，潘某辦理離職手續(xù)，同日入職K公司。由于K公司與P公司經(jīng)營范圍大致相同且具有競爭關(guān)系，故P公司提起勞動仲裁，要求潘某承擔(dān)違約責(zé)任。

生效判決認為，案涉《保密協(xié)議》系單獨協(xié)議，并非基于雙方建立勞動關(guān)系而作出的對勞動者的保密或競業(yè)限制協(xié)議。潘某于2017年6月28日畢業(yè)，雙方隨即在2017年7月7日建立勞動關(guān)系，之后雖未就競業(yè)限制有所約定，但P公司并未明示解除潘某的競業(yè)限制及保密義務(wù)，并同時每月向潘某支付了保密工資，應(yīng)推定雙方已就繼續(xù)履行《保密協(xié)議》約定的保密及競業(yè)限制義務(wù)達成一致意見。根據(jù)《保密協(xié)議》的約定，潘某在職及離職后兩年內(nèi)應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行保密及競業(yè)限制義務(wù)。根據(jù)P公司及K公司的經(jīng)營范圍，法院認定潘某存在違反《保密協(xié)議》約定的行為，應(yīng)當(dāng)依約承擔(dān)違約責(zé)任。

實習(xí)單位不得向?qū)嵙?xí)生收取保證金。教育部相關(guān)規(guī)定明確，學(xué)校和實習(xí)單位不得向?qū)W生收取實習(xí)押金、培訓(xùn)費、實習(xí)報酬提成、管理費、實習(xí)材料費、就業(yè)服務(wù)費或者其他形式的實習(xí)費用，不得扣押學(xué)生的學(xué)生證、居民身份證或其他證件，不得要求學(xué)生提供擔(dān)保或者以其他名義收取學(xué)生財物。

【相關(guān)規(guī)章索引】

《職業(yè)學(xué)校學(xué)生實習(xí)管理規(guī)定》（教職成〔2021〕4號）第二十條

《關(guān)于加強和規(guī)范普通本科高校實習(xí)管理工作的意見》（教高函〔2019〕12號）第10項

實習(xí)單位可以根據(jù)實習(xí)協(xié)議主張違約金，但違約金金額受到一定限制。在不構(gòu)成勞動關(guān)系的前提下，雙方作為平等民事主體，可基于真實意思表示就違反約定義務(wù)的情形約定違約責(zé)任，但相應(yīng)違約金數(shù)額不應(yīng)過分高于因?qū)嵙?xí)生違約給實習(xí)單位造成的實際損失。

案例

陳某與R公司簽訂《實習(xí)協(xié)議》，以在校生身份進入R公司實習(xí)。實習(xí)期間，雙方簽訂《就業(yè)協(xié)議書》，約定R公司通過對陳某的了解，決定錄用陳某；陳某畢業(yè)后到R公司就業(yè)，報到后雙方及時簽訂勞動合同；如一方違約，則應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金6,000元。陳某取得畢業(yè)證后，即向R公司提出辭職。R公司遂訴至法院。

生效判決認為，《就業(yè)協(xié)議書》系雙方真實意思表示，合法有效，雙方均應(yīng)恪守?！毒蜆I(yè)協(xié)議書》明確約定陳某畢業(yè)后到R公司報到，雙方及時訂立勞動合同，但陳某領(lǐng)取畢業(yè)證書后并未與R公司簽訂勞動合同，并提出辭職，顯然違反了《就業(yè)協(xié)議書》中約定的義務(wù)，理應(yīng)向R公司支付違約金。陳某主張違約金6,000元金額過高，然綜合R公司支付陳某實習(xí)報酬200元/天，法院認為該金額尚屬合理。

實習(xí)期間被拖欠實習(xí)報酬的，建議先與實習(xí)單位協(xié)商；協(xié)商不成的，可申請學(xué)校、第三方調(diào)解機構(gòu)介入調(diào)解；調(diào)解不成的，可嘗試向勞動監(jiān)察部門反映，由監(jiān)察部門協(xié)調(diào)；協(xié)調(diào)不成的，實習(xí)生可直接提起訴訟。

實習(xí)期間受傷主張相應(yīng)賠償?shù)模?/strong>亦可按照協(xié)商——調(diào)解——訴訟的流程處理。

實習(xí)期間遭受暴力、性騷擾等嚴重侵害的，應(yīng)及時向?qū)嵙?xí)單位或者學(xué)校申訴，遇緊急情況立即報警，及時求助。

文：朱靜嫻

值班編輯：卜玉