【原創(chuàng)】文/汐溟

案情

2021年3月甲乙簽訂演出合同，約定乙參加甲舉辦的音樂(lè)節(jié)并演唱歌曲，演出定于5月2日。違約條款約定：“如因疫情原因取消演出，雙方應(yīng)就延期事宜友好協(xié)商并盡最大可能安排該活動(dòng)延期舉行；如雙方無(wú)法就延期舉辦之日期達(dá)成協(xié)議，因此而不得不取消該活動(dòng)，雙方不屬于違約，雙方均不需承擔(dān)任何責(zé)任�！焙灱s后，甲向乙支付演出費(fèi)，因疫情原因政府發(fā)布取消演出的決定，此后四年，甲乙多次協(xié)商均未能達(dá)成一致。

爭(zhēng)議

甲通知乙解除合同，要求乙退還演出費(fèi)。乙同意解除合同，但不同意退還演出費(fèi)，理由是其不構(gòu)成違約，已收演出費(fèi)不予退還。

問(wèn)題

乙的抗辯主張能否成立？

評(píng)析

雙方約定，如雙方無(wú)法就延期舉辦之日期達(dá)成協(xié)議，因而不得不取消演出活動(dòng)，雙方不屬于違約，雙方均不承擔(dān)違約責(zé)任。演出因疫情原因而取消，且此后四年經(jīng)協(xié)商均未能恢復(fù)，事實(shí)上已無(wú)法履行，任何一方均有權(quán)終止合同。合同因此而解除的，雙方均不構(gòu)成違約，也不需因此承擔(dān)違約責(zé)任。雙方的爭(zhēng)議之處在于，乙主張若退還已收的演出費(fèi)，等于承擔(dān)了違約責(zé)任，與合同約定相悖。

對(duì)此，本文認(rèn)為，首先，《民法典》第五百七十七條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任�！币虼�，法定的違約責(zé)任主要包含繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損失三種類(lèi)型，退還款項(xiàng)不屬于前述任何一種方式，故而，不屬于違約責(zé)任的承擔(dān)方式。

其次，違約責(zé)任是因未履行給付義務(wù)而產(chǎn)生的二次給付義務(wù)，該二次給付義務(wù)具有不利性，系對(duì)于違約方的懲罰措施。該案中，乙收到的演出費(fèi)本為甲給付，乙將其退還給甲，嚴(yán)格意義上講，乙將本不為其所有的款項(xiàng)作退還處理，并未取得不利后果，前述處理方式并無(wú)對(duì)乙的懲罰性。

最后，雙方約定出現(xiàn)約定情形，雙方均不承擔(dān)違約責(zé)任，因此，處理結(jié)果應(yīng)與前述約定一致，即確保雙方均不承擔(dān)違約責(zé)任的結(jié)果。若乙的主張成立，其可以不退還演出費(fèi)，則相應(yīng)的甲將失去演出費(fèi)，但乙未參加演出，未履行合同主要義務(wù)，甲未取得合同目的，甚至未取得任何權(quán)益，該情形下，實(shí)際是甲在承擔(dān)違約責(zé)任，獨(dú)自承擔(dān)了不利結(jié)果。與甲相對(duì)應(yīng)，乙沒(méi)履行合同主要義務(wù)，卻實(shí)現(xiàn)合同目的，該種處理結(jié)果有違公平原則。