作者：孫憲忠，第十二、十三屆、十四屆全國(guó)人大代表，第十四屆全國(guó)人大常委會(huì)委員，第十三屆、十四屆全國(guó)人大憲法和法律委員會(huì)委員，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院學(xué)部委員，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所一級(jí)研究員，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院大學(xué)特聘教授。文章來(lái)源：中國(guó)法學(xué)網(wǎng)，轉(zhuǎn)自民法解釋學(xué)。

大家辦案或者說(shuō)分析案件，都需要體系化思考。中國(guó)《民法典》的編纂是中國(guó)改革開(kāi)放以來(lái)最重大的立法工作，《民法典》編纂最基本的一個(gè)目標(biāo)就是要實(shí)現(xiàn)中國(guó)民事立法的體系化，這種體系化的努力，實(shí)際上法學(xué)界到目前講得比較少，研究得比較少。從律師業(yè)務(wù)的角度學(xué)習(xí)和研究民法典體系，是我今天報(bào)告的主題詞。

一、近現(xiàn)代民法體系化立法的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)

事實(shí)上人類社會(huì)早先已經(jīng)有了立法體系化的努力。不管中國(guó)古代的鑄刑鼎、唐律，一直到清朝《大清律例》等等，實(shí)際上都是想把法律要法典化。法典化最主要的一個(gè)特點(diǎn)就是要消除法律的碎片，打造法律適用的體系化思維。適用法律分析案件的時(shí)候，得知道這個(gè)案件應(yīng)該依據(jù)法律中哪一個(gè)部分去處理，而且在處理這個(gè)案件的時(shí)候應(yīng)該，知道這種案件跟別的案件的區(qū)分；你所依據(jù)的法律，它所滲透的法理和其他案件分析裁判所滲透的法理的區(qū)分。區(qū)分是法學(xué)的硬道理，也是它的最基本的道理。這就是體系化思維的基礎(chǔ)。

近現(xiàn)代民法法典化的典型是首先是《法國(guó)民法典》?！斗▏?guó)民法典》是做得最成功的一個(gè)楷模?！斗▏?guó)民法典》為什么要變成做法典？是因?yàn)榉鼱柼﹩⒚伤枷氲捏w現(xiàn)。伏爾泰在英國(guó)考察工業(yè)革命以后回到法國(guó)，在法國(guó)一個(gè)港口做了一個(gè)著名的演說(shuō)，這個(gè)演說(shuō)被作為是法國(guó)啟蒙運(yùn)動(dòng)非常重要的演說(shuō)之一。這個(gè)演說(shuō)中他提到，法國(guó)50多個(gè)省，其中涉及到民法的體系有2400多個(gè)，相當(dāng)于一個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)就有一個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)自己的習(xí)慣法體系。在這個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)訂立的合同到另外一個(gè)地方去可能就得不到承認(rèn)。那個(gè)時(shí)候沒(méi)有汽車，人們出行都是騎馬、換馬。伏爾泰說(shuō)我騎馬從巴黎到外省去，馬還沒(méi)有換，法律就已經(jīng)換了好幾個(gè)體系了。這就是歷史上有名的“換法快于換馬”的傳說(shuō)。

伏爾泰說(shuō)，像這種法律碎片分崩離析，非常不統(tǒng)一，就造成了人們對(duì)交易的恐怖，人們沒(méi)有辦法把制造出來(lái)的商品賣到其他的地方去。英國(guó)把商品賣到了全世界，可是法國(guó)的商品只能在鄉(xiāng)鎮(zhèn)上賣，這就是法律不統(tǒng)一造成的重大問(wèn)題。這種說(shuō)法后來(lái)對(duì)拿破侖產(chǎn)生了很大影響。所以拿破侖下令盡快制定民法典。制定《法國(guó)民法典》的時(shí)候，拿破侖是一個(gè)34歲的軍人。這么一個(gè)年輕的軍人怎么能夠編纂出來(lái)后世稱為偉大的《民法典》？而且這個(gè)《民法典》還要以拿破侖來(lái)命名？原因很簡(jiǎn)單，就是拿破侖受到了伏爾泰啟蒙思想強(qiáng)烈的影響。而啟蒙思想中一個(gè)思想，就是要促進(jìn)法律的統(tǒng)一。當(dāng)然，他還受到了啟蒙思想和人文主義革命的其他觀念的影響，比如要落實(shí)人人平等的觀念，落實(shí)私有權(quán)和所有權(quán)充分承認(rèn)和保護(hù)的觀念，落實(shí)意思自治的觀念，落實(shí)法律上的平等責(zé)任，也就是過(guò)錯(cuò)責(zé)任，而不是身份責(zé)任的理念等等。法律從體系上統(tǒng)一，從思想上統(tǒng)一，這是拿破侖追求的一個(gè)很大的目標(biāo)。

拿破侖在法蘭西執(zhí)政以后，就下令編纂《民法典》?？墒且婚_(kāi)始的時(shí)候，他找來(lái)的學(xué)者和教授們，你爭(zhēng)我吵的吵了三個(gè)多月，莫衷一是。拿破侖說(shuō)從現(xiàn)在開(kāi)始，《民法典》的國(guó)民會(huì)議由我來(lái)主持。他主持了57次《民法典》的會(huì)議，事實(shí)上《民法典》編纂的主要會(huì)議是由他主持的。在他的強(qiáng)力督促下，《民法典》順利編纂出來(lái)了。就是因?yàn)槟闷苼鰧?duì)這個(gè)法典的編纂做出了巨大貢獻(xiàn)，法國(guó)的議會(huì)曾經(jīng)兩次命名《法國(guó)民法典》為《拿破侖民法典》。

所以我們應(yīng)該知道，法律規(guī)范十分龐大的民法，被編纂為法典，這是啟蒙思想運(yùn)動(dòng)的成果之一。《拿破侖民法典》最重要的貢獻(xiàn)就是體系化。但是實(shí)現(xiàn)體系化更深層目標(biāo)的，也就是最講究體系化邏輯的，還是《德國(guó)民法典》。相比而言，拿破侖時(shí)期的法國(guó)人是高喊理想的人，而德國(guó)人是腳踏實(shí)地的人。德國(guó)立法者在實(shí)踐的基礎(chǔ)上總結(jié)了《羅馬法》以來(lái)的民法基本的規(guī)范構(gòu)成，然后總結(jié)出來(lái)，從主體、客體、權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任這五個(gè)要素的邏輯，以此建構(gòu)《民法典》體系的邏輯，編纂出來(lái)了自己的《民法典》。

這兩個(gè)法典，尤其是《法國(guó)民法典》產(chǎn)生了強(qiáng)烈的政治化效應(yīng)。首先是歐洲大陸、然后是全世界非英國(guó)殖民地的國(guó)家，都開(kāi)始編纂民法典，從而在世界上形成了民法法典化的運(yùn)動(dòng)。從歐洲興起編纂《民法典》，才有了我們都知道的歐洲大陸法系，也叫民法法系，也叫私法法系。這個(gè)法系的法技術(shù)，不論是立法還是適用法律，和英國(guó)的體系不一樣。大陸法系是在這個(gè)時(shí)候形成的。

民法典的效果怎樣？有一個(gè)澳大利亞的學(xué)者專門研究了這個(gè)問(wèn)題，他提出民法法典化，產(chǎn)生很好的社會(huì)效果，這種追求立法體系化做法，產(chǎn)生了一種特殊的社會(huì)效果，叫做體系化效應(yīng)。我的研究認(rèn)為，體系化效應(yīng)實(shí)際上有三大效應(yīng)。首先一個(gè)是立法上的效應(yīng)，一個(gè)是執(zhí)法上的效應(yīng)，一個(gè)是司法上的效應(yīng)。體系化解決了習(xí)慣法背景下的立法碎片化問(wèn)題。比如伏爾泰批評(píng)的法國(guó)民法的情形，一個(gè)國(guó)家有2400多個(gè)民法體系，立法都是碎片化的。這種情況，造成立法、執(zhí)法和司法上的一系列缺陷。人們?cè)谟梅傻臅r(shí)候不知道用哪一個(gè)。適用的結(jié)果很可能導(dǎo)致裁判尺度不一致。法律統(tǒng)一以后，立法首先統(tǒng)一起來(lái)了，執(zhí)法的時(shí)候依據(jù)也是統(tǒng)一了，司法裁判的時(shí)候，法律也就統(tǒng)一了。

這里面還有一個(gè)非常重要的結(jié)果，就是立法的普及效應(yīng)。當(dāng)時(shí)我在德國(guó)留學(xué)的時(shí)候，德國(guó)學(xué)者講到，為什么要編一個(gè)很大的法典，而且這個(gè)法典還要適合裝在口袋里頭？就是它要把法律交給普通大眾去使用，普通大眾出去經(jīng)商或者做事的時(shí)候，口袋里都揣一個(gè)《民法典》，如果遇到了事情以后，他自己可以很方便的把法典翻開(kāi)看看，看看自己的權(quán)利在哪里。這個(gè)效果也是很明顯的，所以法典的政治效應(yīng)也是很強(qiáng)烈的。

法典的編纂還有一個(gè)強(qiáng)烈的社會(huì)效應(yīng)，就是體現(xiàn)了形式理性原則。大陸法系立法表面上都是冷冰冰的老百姓不明就里的法律條文，不像英美判例法那樣有人有事，比如說(shuō)克萊默訴史密斯，通過(guò)具體的案件總結(jié)法律規(guī)則。有人說(shuō)，判例法上可以看出來(lái)法律到具體人身上的溫情?？墒谴箨懛ㄏ凳蔷唧w的條文，沒(méi)有任何活生生的人，也沒(méi)有活生生的案例，只是說(shuō)主體客體權(quán)利義務(wù)責(zé)任，看起來(lái)是冷冰冰的，沒(méi)有溫情。但是大陸法系的立法，冷冰冰的法條中實(shí)際上滲透了一種高度的理性和另一種溫情。這個(gè)理性就是不能相信具體的法官，不能相信具體的官員，不能讓法官和官員因人而異地裁判和執(zhí)法，從而實(shí)現(xiàn)法律公平。民法法典化，就是要人們遵守法律，而不能看臉。這種法律的形式理性，通過(guò)條文的格式化，滲透了人文、對(duì)普通民眾切實(shí)關(guān)切的另一種溫情。

二、中國(guó)《民法典》確立的體系化思維

法典編纂實(shí)際上是很大的工程。尤其是民法典的編纂，涉及法律規(guī)范體量極大。不僅歐洲、法國(guó)德國(guó)有這個(gè)問(wèn)題，在咱們國(guó)家也是很大的問(wèn)題。改革開(kāi)放以來(lái)，我們國(guó)家民法發(fā)展過(guò)程中一直存在著很大的問(wèn)題，就是法律碎片化?！睹穹ㄍ▌t》制定的時(shí)候，確定的立法原則叫做宜粗不宜細(xì)，宜短不宜長(zhǎng)，成熟一個(gè)，制定一個(gè)。本著這個(gè)原則，《民法通則》當(dāng)時(shí)是國(guó)家的基本法律，才只有156條。后來(lái)陸陸續(xù)續(xù)制定了很多單行法、特別法。但是，改革開(kāi)放國(guó)家法律事務(wù)發(fā)展很快，立法來(lái)不及，最高法院就通過(guò)司法解釋完善法律，其實(shí)就是司法立法。這種司法解釋也不是體系化而是碎片化，一事一議?！睹穹ǖ洹飞У臅r(shí)候，最高法院廢止的司法解釋就有250多個(gè)，保持不廢止的尚不知道有多少。最值得注意的是學(xué)者研究成果也都是碎片化的，針對(duì)一個(gè)問(wèn)題做一個(gè)研究，所以沒(méi)有形成很好的體系化思考的傳統(tǒng)。這種學(xué)術(shù)體系，培養(yǎng)了一代又一代的法律工作者。這就是我國(guó)《民法典》編纂時(shí)期遇到的大問(wèn)題。

這種碎片化的法律助長(zhǎng)了法律的執(zhí)行和實(shí)施中的盲動(dòng)。多少年來(lái)我們國(guó)家的行政執(zhí)法問(wèn)題是很大的，經(jīng)常侵犯老百姓的權(quán)利。法院也有問(wèn)題，一些法官是謹(jǐn)小慎微，一些法官是膽大妄為。案子辦得實(shí)在不行，還說(shuō)是因?yàn)閺姆缮险也坏礁鶕?jù)。以前經(jīng)常說(shuō)的一句話即法律不健全，就是因?yàn)檫@個(gè)問(wèn)題。

通過(guò)法典的編纂，把改造社會(huì)的思想統(tǒng)一起來(lái)。更重要的問(wèn)題就是要實(shí)現(xiàn)立法的統(tǒng)一。體系化建立起來(lái)以后，我們就要形成這樣一種觀念，不管是立法者也罷，法律的執(zhí)行機(jī)構(gòu)也罷，司法機(jī)構(gòu)也罷，還有律師，都要養(yǎng)成系統(tǒng)化思維的傳統(tǒng)。十多年來(lái)，我參加國(guó)家最高立法機(jī)關(guān)的工作，在全國(guó)人大立法活動(dòng)中所堅(jiān)持的一個(gè)基本信念，就是體系化科學(xué)化。我不贊成以前那樣部門立法的思路，國(guó)家的立法不能只是體現(xiàn)部門立法的想法。部門立法只能解決部門自己的事情，不考慮整個(gè)法律體系本身，這就是典型的非體系化思維，這是不對(duì)的。但是幾十年了，形成這個(gè)傳統(tǒng)，糾正起來(lái)比較難。

體系化的思考，對(duì)律師業(yè)務(wù)的開(kāi)展十分重要。我雖然沒(méi)有做過(guò)律師，但是做仲裁員時(shí)間比較長(zhǎng)，所以跟律師打交道的時(shí)間也不短了。我發(fā)現(xiàn)，律師中間很多人也沒(méi)有形成體系化的思考。這可能是老師教的，因?yàn)榇髮W(xué)老師多數(shù)都是在碎片化的法律培養(yǎng)中間成長(zhǎng)起來(lái)的。一個(gè)老師給你講一段，最后就造成了很大的問(wèn)題，很少有這種體系化的思考。所以我在這里不批評(píng)律師，而是批評(píng)律師的老師，就是我們這些當(dāng)老師的人。碎片化的法學(xué)教育造成很多人分析案件很片面。所以現(xiàn)在最高法院首席大法官一再?gòu)?qiáng)調(diào)要避免機(jī)械式司法，我對(duì)此表示贊成。這個(gè)要求對(duì)律師也一樣管用。

要建立民法的體系化，首先要明確民法立法體系這個(gè)概念。在我國(guó)我們要知道，《民法典》實(shí)際上不是全部的民事法律體系的法典?！睹穹ǖ洹穼?shí)際上只是民法中間的普通法，《民法典》這個(gè)立法形式之外，還有民法特別法。這樣我們就要考慮到，民法大體系中間的一般法和特別法之間的關(guān)系問(wèn)題，首先要掌握一般法和特別法的思考模式。在《民法典》中間的一般法規(guī)定了民法上的主體、客體、權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任一般的情形。特別法可能大家平時(shí)不熟悉這個(gè)概念，但是其內(nèi)容大家都是知道的。民法特別法有三大部分，一大部分是商事法律，以《公司法》、《票據(jù)法》所代表的商事法群體。最近全國(guó)人大也正在修訂《破產(chǎn)法》，已經(jīng)審議了兩次。國(guó)務(wù)院提請(qǐng)一次，這次全國(guó)人大又審議，要推進(jìn)《破產(chǎn)法》，目前屬于商事立法的范疇。民法大體系中第二個(gè)大的特別法群體就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法。大家都知道知識(shí)產(chǎn)權(quán)是民事權(quán)利，本身包含的內(nèi)容很多，沒(méi)有辦法納入到《民法典》之中。立法者對(duì)此的處理方式是，把它們都是規(guī)定在《民法典》之外，做一個(gè)特別法的群體來(lái)對(duì)待?！睹穹ǖ洹分獾牡谌齻€(gè)大的法律群體就是特別民事權(quán)利的立法。這個(gè)立法群體非常大?！睹穹ǖ洹?28條規(guī)定涉及到老人、未成年人、婦女、殘疾人、消費(fèi)者等特別民事權(quán)利的立法，也都是民法特別法的構(gòu)成部分。實(shí)際上，我國(guó)最重要的特別民事權(quán)利立法是勞動(dòng)者立法。特別民事權(quán)利最重要的是勞動(dòng)者的權(quán)利，這也是非常重大的政治權(quán)利。目前這一群體立法被大家稱為社會(huì)立法。但是，社會(huì)立法基本的原由還是民事權(quán)利。因?yàn)闄?quán)利保障也都要落實(shí)到特別的自然人身上，落實(shí)到這些特別主體的民事權(quán)利之上。法律的展開(kāi)、權(quán)利受到侵害后的救濟(jì)，首先還是要依靠民法。比如勞動(dòng)爭(zhēng)議就是這樣。所以在民法上是屬于特別立法，這一部分法律也是非常之大的。在社會(huì)主義國(guó)家里，社會(huì)立法必須要得到強(qiáng)化。

總之，掌握大民法體系，首先要考慮特別法和普通法之間的體系連接。在《民法典》編纂的時(shí)候，商法學(xué)會(huì)部分學(xué)者提出，《民法典》的編纂沒(méi)有考慮到商事立法的需要。對(duì)此我提出了“頭等艙”理論：《民法典》編纂沒(méi)有規(guī)定商事立法的大量?jī)?nèi)容，并不是不承認(rèn)商事立法在民法大體系中的地位，而是要把大量的商事立法內(nèi)容作為特別法來(lái)考慮?！睹穹ǖ洹分灰?guī)定商事立法的一般問(wèn)題，而更多的商事立法的特殊性問(wèn)題，交給《公司法》《票據(jù)法》等商事立法處理。而且在法律適用上，要充分考慮到商法的特殊性和商法的優(yōu)先性。在法律適用上，商法坐的是頭等艙，民法坐的是經(jīng)濟(jì)艙。在法律適用之時(shí)，商事立法是應(yīng)該優(yōu)先得到適用的，知識(shí)產(chǎn)權(quán)也是這樣，特殊民事權(quán)利也是這樣。但是必須記住一個(gè)道理，就是特別法沒(méi)有規(guī)定或者規(guī)定不清晰的時(shí)候，還要返還到適用《民法典》上來(lái)。頭等艙理論，解決了一般法和特別法之間的立法和法律適用問(wèn)題。

大民法體系思維建立后，就要思考《民法典》本身的體系邏輯?！睹穹ǖ洹繁旧淼捏w系區(qū)分為總則和分則，總則反映民法的一般邏輯，像主體、客體、權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，分則是包括具體的權(quán)利規(guī)定。分則的區(qū)分邏輯，首先是財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的區(qū)分，財(cái)產(chǎn)權(quán)中間區(qū)分為物權(quán)和債權(quán)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)大體上也有這樣的規(guī)定。人身權(quán)是婚姻家庭中的人身權(quán)和人格權(quán)，大體上有這樣一個(gè)區(qū)分。更細(xì)節(jié)的邏輯性的問(wèn)題，今天沒(méi)有時(shí)間講了，關(guān)于怎么認(rèn)識(shí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)、侵權(quán)責(zé)任，也有一些細(xì)節(jié)性的考慮，還有書和文章，大家有時(shí)間再看。

三、律師實(shí)踐必須掌握體系化思考

從律師實(shí)踐的角度看，法典總則和分則的區(qū)分邏輯，這是民法體系化最重要的分析和裁判的基礎(chǔ)。我們一定要知道，總則是民法上的綱要和基礎(chǔ)，體現(xiàn)了民法的基本思想。分則是不能違背總則的，這是一個(gè)最基本的問(wèn)題。為什么講這個(gè)問(wèn)題呢？因?yàn)?，我?guó)《民法典》編纂是分為兩步走的，先編總則，后編分則。在民法分則編制時(shí)，法學(xué)界出現(xiàn)了大量的違背《民法典》總則編基本思想的立法和學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。到現(xiàn)在也有很多人都還在堅(jiān)持這樣一些違背法典總則的觀點(diǎn)。比如《民法典》109條規(guī)定了人格尊嚴(yán)和人身自由，這是人的基本權(quán)利。因?yàn)槿烁褡饑?yán)和人身自由這是人基本權(quán)利，所以它是至高無(wú)上的，而且是自然人自己本身專有，只能他自己享有的。這是民法總則確定的民法基本原則?？墒牵苍S有些律師朋友已經(jīng)看到了，民法典分則編纂時(shí)，中國(guó)法學(xué)界出現(xiàn)了所謂人格權(quán)轉(zhuǎn)讓、甚至人格權(quán)商品化的觀點(diǎn)。想一想就知道這個(gè)觀點(diǎn)是很不妥當(dāng)?shù)?。人格?quán)自產(chǎn)生以來(lái)，就是自然人自己專有的權(quán)利，是為了保護(hù)自然人人格的權(quán)利。如果一個(gè)人，把人格權(quán)轉(zhuǎn)讓出去，那他自己的人格依據(jù)什么來(lái)支撐呢？既然人格以及人格權(quán)都是專有的，那么怎么能轉(zhuǎn)讓給別人呢？怎么能進(jìn)行商品化開(kāi)發(fā)呢？想起來(lái)都是很可怕的。但是要知道這是中國(guó)民法學(xué)家提出來(lái)的。我國(guó)《民法典》編纂時(shí)期，我在全國(guó)人大憲法和法律委員會(huì)，這些觀點(diǎn)我堅(jiān)決反對(duì)，最后這些觀點(diǎn)沒(méi)有被法律采納。希望大家知道，人格權(quán)問(wèn)題，涉及從古代奴隸社會(huì)到現(xiàn)代社會(huì)的倫理分析，從民法倫理的角度看，人格權(quán)更不能轉(zhuǎn)讓，更不能商品化開(kāi)發(fā)。因?yàn)闀r(shí)間問(wèn)題，我今天跟大家講實(shí)踐性的題目，這個(gè)涉及民法歷史的純粹理論性的話題和大家的期待有點(diǎn)距離，我就不在這里深入介紹了。

從律師的法律學(xué)習(xí)和適用的角度看，我們一定要掌握和運(yùn)用?？倓t部分的規(guī)定所發(fā)揮的四個(gè)大作用。一個(gè)是民法思維的底線作用，要在法律案件的分析和裁判過(guò)程中間，怎么分析都不能超越民法的底線，像《民法典》第一條所規(guī)定的立法目的、立法基本的根據(jù)，從第3-12條規(guī)定的基本原則，這是法律的底線，是不能違背的，不能破壞的。實(shí)踐當(dāng)中有人身權(quán)的契約，涉及到人的性、婚姻等，違背了民法底線和人格尊嚴(yán)的，就是違背社會(huì)主義最基本價(jià)值目標(biāo)的，就不會(huì)得到法律的成人和保護(hù)，反而還可能收到制裁。此外，總則對(duì)分則發(fā)揮的其他三大作用，即制約作用、解釋作用、漏洞彌補(bǔ)作用，這些都是律師業(yè)務(wù)中經(jīng)常應(yīng)用的。

我講一個(gè)總則對(duì)分則發(fā)揮制約作用的例子，比如說(shuō)法律行為的分析。我們知道，《民法典》民事權(quán)利一章，規(guī)定的財(cái)產(chǎn)權(quán)區(qū)分為物權(quán)、債權(quán)等等。所以，在法律學(xué)習(xí)和實(shí)踐中我們必須分清，在財(cái)產(chǎn)權(quán)里面有些是合同的債權(quán)，有些是屬于物權(quán)性質(zhì)的支配權(quán)。債權(quán)是請(qǐng)求權(quán)，物權(quán)只是支配權(quán)，這是兩個(gè)大的不同類型的權(quán)利。在適用法律行為的法律規(guī)定時(shí)，我們就要明白，一個(gè)法律行為在涉及到民事權(quán)利變動(dòng)的時(shí)候，應(yīng)該清晰地認(rèn)識(shí)到，有些法律行為只能發(fā)生請(qǐng)求權(quán)的結(jié)果，而不能自然而然地發(fā)生物權(quán)或者其他支配權(quán)的結(jié)果。也就是因?yàn)檫@樣，民事法律行為中的主體的效果意思，在這里自然而然就區(qū)分開(kāi)了。所以，當(dāng)律師的，不能像有些老師理解的，認(rèn)為現(xiàn)實(shí)的法律交易中就只有一個(gè)意思表示，只認(rèn)一個(gè)債權(quán)合同。這個(gè)思維模式有點(diǎn)太簡(jiǎn)單了。這種思維，就像農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)的農(nóng)民交易一樣，兩毛錢一根黃瓜，合同都是這樣的，一手交錢一手交貨。我們必須知道，在市場(chǎng)體制下，尤其是在遠(yuǎn)期合同遠(yuǎn)程合同的情況下，必須區(qū)分訂立合同的意思表示及其所產(chǎn)生的債權(quán)法的后果，和履行合同的意思表示所發(fā)生的物權(quán)上的后果的區(qū)分。因?yàn)楹贤某闪⒌胶贤穆男校且粢欢螘r(shí)間的。合同訂立的時(shí)候，可能合同上的意思表示是正常的，這些合同是應(yīng)該得到承認(rèn)和保護(hù)的。但是到履行的時(shí)候，因?yàn)闀r(shí)間過(guò)了一段，當(dāng)事人的主觀條件、合同履行的客觀條件都發(fā)生變化了，合同履行就做不出來(lái)了。這時(shí)候，那就得分析是什么樣的原因造成了合同履行不能。這里的知識(shí)，也就是大家說(shuō)的合同履行障礙的學(xué)問(wèn)。履行遇到障礙的時(shí)候就仔細(xì)分析合同履行不能的原因到底是什么，然后根據(jù)這個(gè)原因分析，得出一個(gè)妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。

最近全國(guó)人大常委會(huì)正在修訂我國(guó)的《海商法》。海商貿(mào)易中的交付，其方式非常多，所體現(xiàn)的法律意義的意思表示極其復(fù)雜，有債權(quán)意義上的交付，也有物權(quán)意義上的交付，還有純粹移轉(zhuǎn)占有意義的交付。如果你只是知道兩毛錢買一個(gè)黃瓜，那你就根本無(wú)法理解海商法上的這些交付，更是處理不了這種交易上的法律問(wèn)題。

有些大學(xué)老師到現(xiàn)在還在講，因?yàn)楹贤仨氁男?，因此就不?yīng)該把合同訂立和合同履行區(qū)分開(kāi)來(lái)，作為兩個(gè)法律事實(shí)。他們認(rèn)為法律交易就是一個(gè)法律行為，就是兩毛錢一根黃瓜。甚至教育部主導(dǎo)的民法教科書也是這個(gè)觀點(diǎn)。這個(gè)觀點(diǎn)實(shí)在是太不了解現(xiàn)代法律關(guān)系學(xué)說(shuō)，以及現(xiàn)代法律實(shí)踐了。合同應(yīng)該履行是對(duì)的，但是并不是生效的合同都能夠得到實(shí)踐上的履行，就是因?yàn)楹贤闪⒑秃贤男惺莾蓚€(gè)不同的法律事實(shí)，這是必須區(qū)分開(kāi)來(lái)的。而且最為重要的是，合同的履行不是自然的，而是由合同主體也就是當(dāng)事人的意思推動(dòng)的。這一點(diǎn)，構(gòu)成了現(xiàn)代民法的物權(quán)變動(dòng)理論和規(guī)則。限于時(shí)間，我今天不再多講，請(qǐng)大家看看我寫的《中國(guó)物權(quán)法總論》這本書以及我關(guān)于區(qū)分原則的一些著述就可以了。

此外，就合同成立和履行之間的關(guān)系的問(wèn)題，有很多法律問(wèn)題需要研究。最近我寫了一篇關(guān)于合同履行不能的論文，對(duì)解讀《民法典》第580條的規(guī)定做出討論。討論的就是這個(gè)問(wèn)題。第580條規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)是什么？就是合同履行不能的問(wèn)題。我們都知道德國(guó)非常著名的法學(xué)家薩維尼，《德國(guó)民法典》就是按照薩維尼學(xué)術(shù)邏輯編纂成功的（當(dāng)然這個(gè)法典不是他自己編的，而是他的學(xué)生溫德沙伊德主持編纂的）。薩維尼曾經(jīng)就講到一個(gè)典型的合同履行不能的例子。他說(shuō)一個(gè)老人跟別人訂立了一個(gè)出賣住房的合同。訂立合同的時(shí)候，這個(gè)老人當(dāng)然是正常的，合同約定半年之后交付房屋?？墒遣恍业某鲑u人，到合同訂立后第三個(gè)月的時(shí)候精神失常了。這樣合同就遇到了履行不能的問(wèn)題。他自己履行不了，法院也不能強(qiáng)制他去履行。因?yàn)?，任何機(jī)關(guān)都不能要求精神病人去交付他的房屋。在這種情況下，有效的合同處于不能履行的狀態(tài)。而且應(yīng)該注意到的是，這種情況下，是沒(méi)有誰(shuí)違約的，買受人和出賣人都不存在違約的情形。我國(guó)《民法典》第580條規(guī)定的履行不能，其基礎(chǔ)就是要解決這樣的問(wèn)題。在合同履行不能的情況下，合同應(yīng)該終止。這時(shí)候，其實(shí)主要是要通過(guò)買受人的努力，要使合同予以終止。買受人為什么要提出這樣一個(gè)請(qǐng)求？因?yàn)楹贤喠⒌氖怯行У模I受人可能支付了定金或者其他費(fèi)用。合同終止時(shí)，買受人需要通過(guò)法院把這些錢要回來(lái)，而且這些是可以要回來(lái)的。

這個(gè)典型的案子說(shuō)明，現(xiàn)實(shí)生活中，一些沒(méi)有得到履行的合同，并沒(méi)有違約的問(wèn)題。我國(guó)《民法典》第580條，條文立法的宗旨就是在合同當(dāng)事人并沒(méi)有違約，不能從違約角度下去考慮合同的終止問(wèn)題。但是問(wèn)題來(lái)了。在立法的時(shí)候，幾位著名的民法學(xué)家就主張說(shuō)，這個(gè)條文是“違約方解除權(quán)”的規(guī)定。最高法院的后來(lái)的司法解釋也是這樣說(shuō)?？墒牵@種情況下誰(shuí)違約了？違約是有過(guò)錯(cuò)的，那么誰(shuí)是過(guò)錯(cuò)方？為什么還要給過(guò)錯(cuò)方違約方解除權(quán)？所以，違約方解除權(quán)這個(gè)觀點(diǎn)，連基本的自圓其說(shuō)都做不到啊。

從這個(gè)角度下就知道，法學(xué)界很多人多年來(lái)養(yǎng)成的碎片化的思維而造成的后果。這些人的觀點(diǎn)總是顧前不顧后，在一個(gè)小點(diǎn)上自圓其說(shuō)，造成很多麻煩。比如《民法典》第580條，本來(lái)是要幫助當(dāng)事人從終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的角度得到解脫，并清理相關(guān)財(cái)產(chǎn)返還問(wèn)題。可是，我國(guó)法學(xué)界提出違約方解除權(quán)之后，這個(gè)問(wèn)題反而無(wú)法正常解決了。因?yàn)檫`約就要承擔(dān)責(zé)任，這種情況下責(zé)任怎么承擔(dān)呢？

另外，面臨新的生活，以后還要學(xué)會(huì)解釋法律，還要運(yùn)用《民法典》。比如關(guān)于無(wú)形財(cái)產(chǎn)和數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)的問(wèn)題，《民法典》第127條規(guī)定，承認(rèn)數(shù)據(jù)資產(chǎn)和無(wú)形資產(chǎn)是中國(guó)最重要的財(cái)產(chǎn)。數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)論文發(fā)表了很多，不能說(shuō)是汗牛充棟，也能裝五六車了。書寫了很多，但是沒(méi)有解決問(wèn)題。國(guó)家社科基金設(shè)立課題，對(duì)此花錢不少，但是這一方面值得肯定的成果很少見(jiàn)。我看了這幾年這個(gè)題目下發(fā)表的論文和出版的著作，我認(rèn)為，一些研究成果脫離了民法的基本原理，其結(jié)論就沒(méi)有多少實(shí)踐價(jià)值。依據(jù)民法基本原理，一個(gè)財(cái)產(chǎn)能夠用來(lái)交換，那么它必須具有特定性或者確定性。數(shù)據(jù)資產(chǎn)怎么能叫做資產(chǎn)？一個(gè)方面是從侵權(quán)的角度去考慮，另外一個(gè)方面，現(xiàn)在要培育數(shù)據(jù)市場(chǎng)，數(shù)據(jù)市場(chǎng)就是說(shuō)數(shù)據(jù)可以交換，數(shù)據(jù)如果沒(méi)有確定性，怎么去交換？無(wú)論如何，數(shù)據(jù)應(yīng)該像物權(quán)一樣基本上固定化，而且還要有一個(gè)交易轉(zhuǎn)移的明確標(biāo)志或者表征。比如說(shuō)，我把這個(gè)數(shù)據(jù)資產(chǎn)交給趙先生，那么怎么能交到趙先生的手里？這個(gè)事情得要有一個(gè)技術(shù)上的手段和法律上的手續(xù)，交出去我就沒(méi)有了，而且要確確實(shí)實(shí)地讓趙先生取得。就這樣一個(gè)簡(jiǎn)單的法律技術(shù)方面的道理，很多學(xué)者都不講，他們只講數(shù)據(jù)市場(chǎng)很重要等等。如果不講民法原理，這些道理就不能算作法理。

再進(jìn)一步細(xì)節(jié)的分析交易的過(guò)程中間，剛才我提到的合同訂立和合同履行的問(wèn)題。最近我在努力推動(dòng)《不動(dòng)產(chǎn)登記法》的立法工作。該法毫無(wú)爭(zhēng)議是我們國(guó)家國(guó)計(jì)民生中間的基本法律。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)是國(guó)計(jì)民生的基本權(quán)利，它包括了兩部分立法，一部分就是關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)實(shí)體權(quán)利的立法，像不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)、使用權(quán)等等，這些就是不動(dòng)產(chǎn)實(shí)體權(quán)利的立法。這些立法，從《物權(quán)法》到《民法典》，現(xiàn)實(shí)需要的問(wèn)題基本上解決了。

但是，還有一個(gè)法律是《不動(dòng)產(chǎn)登記法》，它主要解決不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)如何表征的法律程序性問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題又包括兩個(gè)方面，一個(gè)是在非交易的狀態(tài)下，這個(gè)權(quán)利到底是由誰(shuí)來(lái)享有？因?yàn)槲餀?quán)是抽象的，所以需要在法律上予以表征，說(shuō)明這個(gè)權(quán)利歸屬于誰(shuí)。這就是不動(dòng)產(chǎn)登記發(fā)揮第一個(gè)作用。這就是靜態(tài)表征，就是通過(guò)不動(dòng)產(chǎn)登記，通過(guò)登記發(fā)證。還有一個(gè)方面的表征，就是動(dòng)態(tài)交易過(guò)程中的表征。比如，我要把這個(gè)房子賣給趙先生，我們倆訂了合同以后，要交付房屋，但是房屋的所有權(quán)怎么轉(zhuǎn)到趙先生的手里？就是交付房屋，然后通過(guò)登記過(guò)后的方式來(lái)表征所有權(quán)的變動(dòng)。不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的這個(gè)表征，在民法上稱之為物權(quán)公示原則。設(shè)立抵押權(quán)也是這樣的，轉(zhuǎn)移所有權(quán)也是這樣的，設(shè)立用益物權(quán)，設(shè)立擔(dān)保物權(quán)等，都是遵循這個(gè)方式和原則。

現(xiàn)在我國(guó)，不動(dòng)產(chǎn)登記法還沒(méi)有制定出來(lái)。近年來(lái)我在全國(guó)人大的一個(gè)工作，就是推進(jìn)不動(dòng)產(chǎn)登記法。我認(rèn)為這是屬于國(guó)家基礎(chǔ)性的法律。國(guó)務(wù)院2014年制定的不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例，也是依據(jù)我提的立法建議制定出來(lái)的。不過(guò)我?guī)ьI(lǐng)的課題組寫的立法建議稿原來(lái)有60多個(gè)條文，結(jié)果條例才30多個(gè)條文。而且這個(gè)條例叫暫行條例。一個(gè)法律十年來(lái)一直暫行，很不合適。最關(guān)鍵的問(wèn)題，就是這個(gè)暫行條例的立法目的，是要解決不動(dòng)產(chǎn)摸清家底的問(wèn)題，土地、房屋、森林、草原、水流、礦藏等，不動(dòng)產(chǎn)的這些家底是什么，要把它摸清楚，做一個(gè)登記，方便行政管理。而我說(shuō)的，不動(dòng)產(chǎn)登記是要做權(quán)利的表征。這是我跟自然資源部、司法部在這個(gè)立法上的不同之處。

在摸清家底這個(gè)思路下，很多人就接受了登記確權(quán)這個(gè)觀念，認(rèn)為登記是不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)或者其他權(quán)利的來(lái)源，不登記就沒(méi)有權(quán)利，登記了才有權(quán)利。這就是學(xué)術(shù)界被某些老師所稱為的主流觀點(diǎn)的債權(quán)形式主義的看法。比如說(shuō)訂立合同來(lái)轉(zhuǎn)讓所有權(quán)，最典型的是買賣房屋，首先訂立合同，通過(guò)登記發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，債權(quán)意義的合同加上行政法意義上的登記，完成了整個(gè)交易，這叫債權(quán)形式主義的觀點(diǎn)。這個(gè)觀點(diǎn)一個(gè)強(qiáng)烈的支撐點(diǎn)，就是當(dāng)事人之間只有合同上的約束力，而所有權(quán)是通過(guò)不動(dòng)產(chǎn)登記而取得的。

學(xué)民法的都知道，這個(gè)觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。比如說(shuō)，我的房子賣給趙先生，這個(gè)房子是我轉(zhuǎn)移給趙先生的，怎么能說(shuō)趙先生的房子是從不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)取得的呢？這就是債權(quán)形式主義觀點(diǎn)核心缺陷。問(wèn)題是主導(dǎo)的民法教科書都是這樣寫，這就是中國(guó)民法的大缺陷。我們必須認(rèn)識(shí)到，在民法的世界里面，權(quán)利是當(dāng)事人自己的權(quán)利，而權(quán)利是按照當(dāng)事人的（意思自治）原則，通過(guò)法律行為來(lái)轉(zhuǎn)移的，而不是通過(guò)不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)來(lái)授予的。不論是民法學(xué)者還是行政法學(xué)者，還是行政執(zhí)法人員和司法官員，都應(yīng)該懂得的基本的道理。

多年來(lái)我一直在思考，什么是中國(guó)民法學(xué)的真問(wèn)題？我也一直在尋找解決這些問(wèn)題的答案。我發(fā)現(xiàn)，中國(guó)民法學(xué)上真問(wèn)題之一，就是曾經(jīng)的主導(dǎo)學(xué)者不能徹底接受法律行為理論，尤其是不能接受當(dāng)事人的效果意思是民事權(quán)利發(fā)生變動(dòng)的根據(jù)的理論。說(shuō)到底，就是他們沒(méi)有接受民事主體享有自我決定權(quán)的意思自治原則。

我們必須要接受真正意義上的法律行為理論，要意識(shí)到債權(quán)法上的意思表示和物權(quán)法上的意思表示的區(qū)別，必須要認(rèn)識(shí)到不動(dòng)產(chǎn)的登記只是物權(quán)意思表示的一種外化方式，或者是公示方式。不動(dòng)產(chǎn)登記是很有效的方式，但它不是絕對(duì)的方式。我要把這個(gè)房子賣給趙先生，首先是交付給他，這個(gè)過(guò)程要把房屋及其房屋的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人。這里，就發(fā)生了物權(quán)意思表示的真實(shí)存在，以及這種意思表示推動(dòng)的交付這個(gè)法律事實(shí)。承認(rèn)這一點(diǎn)，不論是理論價(jià)值還是實(shí)踐價(jià)值都是很大的。

在《物權(quán)法》制定的前兩天的晚上，就為這個(gè)事情爭(zhēng)吵了很長(zhǎng)時(shí)間?！段餀?quán)法》是2007年3月8日在全國(guó)人大會(huì)議上投票通過(guò)的。該法通過(guò)的大前天，也就是3月5日晚上，最高立法機(jī)關(guān)召集了五個(gè)專家討論最后的定稿。其他部分都有討論，只是在該法第142條發(fā)生了強(qiáng)烈的爭(zhēng)議。因?yàn)槠渌麑W(xué)者要堅(jiān)持不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)只能依據(jù)登記取得，不能有任何的例外。因?yàn)?，如果承認(rèn)了例外，就導(dǎo)致承認(rèn)物權(quán)行為理論，這是他們幾位不能接受的。我一個(gè)人堅(jiān)持說(shuō)不能這樣絕對(duì)，不論是從法理上看還是從實(shí)踐上看，都必須承認(rèn)登記過(guò)戶之外，還應(yīng)該有其他的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移方式。比如，房屋依據(jù)物權(quán)轉(zhuǎn)移的意思所進(jìn)行的實(shí)際交付，就應(yīng)該承認(rèn)它就是物權(quán)轉(zhuǎn)移的根據(jù)。當(dāng)時(shí)我剛好是建設(shè)部的法律顧問(wèn)，我有一個(gè)建設(shè)部在2004年在武漢做了一個(gè)涉及商品房買賣和不動(dòng)產(chǎn)登記的社會(huì)調(diào)查的資料。這份資料說(shuō)，調(diào)查發(fā)現(xiàn)其中一個(gè)問(wèn)題是，在武漢市購(gòu)買房屋的實(shí)況是，購(gòu)買人已經(jīng)辦理交付房屋的手續(xù)，在居住多年的情況下還辦理不了登記過(guò)戶的手續(xù)。調(diào)查資料舉例說(shuō)，購(gòu)買人接受交付也已經(jīng)居住三年的，但是還沒(méi)有辦理過(guò)戶手續(xù)的人有20多萬(wàn)戶。如果一戶人平均有五個(gè)人住，那么有100萬(wàn)人左右的老百姓，在這個(gè)問(wèn)題上收到不動(dòng)產(chǎn)登記制度的困擾。

當(dāng)時(shí)為什么要選擇武漢來(lái)調(diào)研這個(gè)問(wèn)題？因?yàn)槲錆h市具有代表性。它不算是最發(fā)達(dá)的一線城市，但是也不是經(jīng)濟(jì)滯后的城市。所以它的調(diào)研，能夠體現(xiàn)國(guó)內(nèi)的一般情形。從這個(gè)典型的調(diào)查資料推論，從全國(guó)來(lái)看至少有好幾千萬(wàn)的購(gòu)房人，其購(gòu)買的房屋已經(jīng)辦理的交付驗(yàn)收和居住的手續(xù)，但是沒(méi)有辦理登記。這種情形反映出上億城市居民的住房權(quán)益受到登記困擾的問(wèn)題。

如果按照中國(guó)民法學(xué)界所謂的主流堅(jiān)持的債權(quán)形式主義的觀點(diǎn)，只認(rèn)登記的絕對(duì)性，不承認(rèn)交付驗(yàn)收和居住的實(shí)際情況，那么全國(guó)有幾千萬(wàn)個(gè)房子，涉及到上億老百姓住房所有權(quán)是不被承認(rèn)的。那么，這些房屋還只能是還在開(kāi)發(fā)商的手里。所以，在《物權(quán)法》頒布前的這個(gè)夜晚，我說(shuō)這個(gè)條文中必須承認(rèn)老百姓買房子不能絕對(duì)地只承認(rèn)登記過(guò)戶取得所有權(quán)。我們不能這樣堅(jiān)持一種既不符合中國(guó)實(shí)際也不符合法理的觀點(diǎn)。這樣做，這對(duì)老百姓損害實(shí)在是太大了。立法必須承認(rèn)在這個(gè)情況下交付就是轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方式，不能只認(rèn)登記。后來(lái)《物權(quán)法》第142條就寫了一個(gè)“但書”條文：一般來(lái)說(shuō)認(rèn)登記，另有證據(jù)的除外。這個(gè)條文現(xiàn)在體現(xiàn)在《民法典》第352條。這是我努力爭(zhēng)取來(lái)的。這個(gè)條文，為爭(zhēng)取數(shù)億人的住房利益確立了法律基礎(chǔ)。

但是這個(gè)條文在現(xiàn)實(shí)中貫徹得十分不好。法院工作人員包括最高法院的一些同志不知道這個(gè)立法背景，而幾個(gè)主要的法學(xué)家不支持我的觀點(diǎn)。因?yàn)榘凑瘴业挠^點(diǎn)，這個(gè)條文變相地承認(rèn)了物權(quán)行為理論，他們堅(jiān)決反對(duì)這個(gè)理論。問(wèn)題是我們中國(guó)社會(huì)科學(xué)院培養(yǎng)的學(xué)生非常少，而且一直缺乏基礎(chǔ)性的大學(xué)教育。因此我的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)傳播客觀上受到了很多限制。所以從最高法院到下面的法院都不知道《物權(quán)法》第142條的規(guī)定，更不知道這個(gè)條文中的但書是什么意思?，F(xiàn)在問(wèn)題來(lái)了。老百姓已經(jīng)接受住房交付，居住了多年，連開(kāi)發(fā)商也承認(rèn)房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給業(yè)主了，但是還沒(méi)有辦理登記，法院就是不承認(rèn)是老百姓的所有權(quán)，還認(rèn)為開(kāi)發(fā)商有所有權(quán)。最典型的案例是在廣西。前年一個(gè)案子，開(kāi)發(fā)商向銀行貸款蓋房子，這兩年房屋市場(chǎng)不好，房?jī)r(jià)下來(lái)了，一些房子還沒(méi)有賣不出去。但是也還有一些房子已經(jīng)交付出去了，老百姓住進(jìn)去好幾年了，但是這些交付居住的房子還沒(méi)有辦法辦理登記手續(xù)。因?yàn)榈怯洐C(jī)關(guān)有一個(gè)要求，只有住戶達(dá)到了95%以上，登記機(jī)關(guān)才給他辦理小產(chǎn)權(quán)手續(xù)。所以從登記簿上看，現(xiàn)在房子連同地，交付給或者沒(méi)有交付給老百姓的，登記上記載的權(quán)利都在開(kāi)發(fā)商的手里。關(guān)鍵就在這里：銀行一看開(kāi)發(fā)商手里還有房，向法院主張查封房子。法院的做法很簡(jiǎn)單，把當(dāng)?shù)?000多戶人已經(jīng)住了好幾年的房子給查封了。這對(duì)老百姓的損害很大，當(dāng)?shù)乩习傩諄?lái)上訪過(guò)，他們也委托律師來(lái)找我，希望能解決這個(gè)問(wèn)題。

我跟律師說(shuō)說(shuō)，誰(shuí)敢去把這么多老百姓的房子拍賣了拿去給銀行還賬？我料定誰(shuí)也不敢。但是，律師說(shuō)，法官不懂你講的道理。事實(shí)上，最高法院關(guān)于執(zhí)行異議的第28、29條規(guī)定的情形，比較接近我的觀點(diǎn)，就是想按照沒(méi)有辦理登記之前，以交付作為權(quán)利的方式去處理。但是，最高法院制定這個(gè)規(guī)定的人，也不了解上面所說(shuō)的《物權(quán)法》規(guī)定。他們雖然接受了我提出的區(qū)分原則，但是不能接受物權(quán)行為理論。所以他們自縛手足，結(jié)果就造成了很大的問(wèn)題。

你們肯定都在實(shí)踐中遇見(jiàn)過(guò)不少這樣的問(wèn)題。所以你們要學(xué)會(huì)使用《民法典》第352條，這個(gè)條文的法理在我寫的中國(guó)物權(quán)法總論中，包括所有權(quán)的取得，包括抵押權(quán)的設(shè)立都在這里面。我們只有掌握這些法理，才能避免簡(jiǎn)單的機(jī)械適用法律條文，才能真正保護(hù)老百姓的權(quán)利。

四、民法體系化思維的十個(gè)要點(diǎn)

最后，我們來(lái)總結(jié)一些民法體系化分析知識(shí)要點(diǎn)。我總結(jié)為十個(gè)要點(diǎn)。

第一，法律有公法和私法的區(qū)分，分析和裁判案件不能簡(jiǎn)單地僅僅依據(jù)民商法。

第二，民法在法律淵源上、在適用法律時(shí)，有一般法和特別法的區(qū)分。，要注意到大民法體系中的特別法群體。

第三，交易本身是權(quán)利，而權(quán)利本身既有財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)區(qū)分。但是從律師的角度來(lái)看，最重要的是掌握支配權(quán)和請(qǐng)求權(quán)的區(qū)分、以及絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)的區(qū)分的法理，這是律師業(yè)務(wù)要掌握的根本。

第四，掌握權(quán)利發(fā)生變動(dòng)的法律根據(jù)的區(qū)分。要區(qū)分由法律行為所造成的權(quán)利變動(dòng)和非法律行為造成的權(quán)利變動(dòng)的區(qū)分。比如老百姓自己蓋了一個(gè)房子，這就是非法律行為造成的所有權(quán)取得。有些學(xué)者和登記機(jī)關(guān)認(rèn)為，老百姓自己蓋的房子，沒(méi)有登記的都不承認(rèn)其所有權(quán)。這是很沒(méi)有道理的。。

第五，法律行為要區(qū)分債權(quán)行為和物權(quán)行為。

第六，要分析法律規(guī)范，法律規(guī)范中間有裁判規(guī)范和行為的規(guī)范。行為規(guī)范和裁判規(guī)范都是民法上的規(guī)范，在民法中間我們要學(xué)會(huì)應(yīng)用這樣的規(guī)范。行為規(guī)范是引導(dǎo)老百姓，行為規(guī)范是不能產(chǎn)生實(shí)際裁判上的效果。比如，《民法典》第510條，規(guī)定合同已經(jīng)生效了，但是合同還有很多的內(nèi)容沒(méi)有確定，甚至包括主體都沒(méi)有確定，權(quán)利的標(biāo)的、價(jià)格都沒(méi)有確定，這個(gè)時(shí)候怎么辦？當(dāng)事人要協(xié)商合同條款中間的主體真正落實(shí)在誰(shuí)的頭上，標(biāo)的怎么確定等，這個(gè)就不能作裁判規(guī)范了，這個(gè)只能做行為規(guī)范了。但是有一些條文直接產(chǎn)生裁判性的規(guī)范，大家一定要注意其區(qū)分。

第七，法律規(guī)范，強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范的區(qū)分。

第八，民法總則、民事基本原則應(yīng)用于民法分析和裁判的道理。

第九，法律關(guān)系的邏輯，這個(gè)是民法的基本功，其實(shí)也是所有學(xué)法律的基本功，主體、客體、權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。從立法的角度來(lái)看，必須得要承認(rèn)這么一個(gè)主體，承認(rèn)這個(gè)主體的原因并不僅僅讓他享有權(quán)利，基本法律出發(fā)點(diǎn)就是主體確定以后，享有權(quán)利的時(shí)候還要考慮未來(lái)是法律責(zé)任的承擔(dān)者，這就是法律上最基本的邏輯。

第十，法律責(zé)任，區(qū)分為違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的區(qū)分。

講了十個(gè)要點(diǎn)以后，民法知識(shí)或者學(xué)術(shù)體系大體上就掌握了。實(shí)踐上，掌握和運(yùn)用這十點(diǎn)，大家恐怕還要再努力。

最后講一個(gè)趣聞。英國(guó)在工業(yè)革命時(shí)期，有一個(gè)著名的討論就是火車能不能跑得過(guò)馬。有一張照片，就是讓馬跟火車來(lái)賽跑。這個(gè)結(jié)論現(xiàn)在大家都清楚。但是要知道火車在最初發(fā)明的時(shí)候，是跑不過(guò)馬的，而且造火車的代價(jià)實(shí)在是太高了，建造火車的經(jīng)濟(jì)效益比養(yǎng)馬要差很多。但是火車是不是永遠(yuǎn)跑不過(guò)馬呢？現(xiàn)在建造火車的效益比養(yǎng)馬又怎樣？這一點(diǎn)我就不多說(shuō)了。聯(lián)系這張照片，我就想到我國(guó)現(xiàn)在的法治發(fā)展。現(xiàn)在我國(guó)還有一大批法律人，包括立法者司法官執(zhí)法官，還包括很多法學(xué)教授，他們對(duì)于民法的認(rèn)識(shí)，就是兩毛錢買一根黃瓜這樣樸素的農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)上情形?，F(xiàn)代化互聯(lián)網(wǎng)社會(huì)，民眾權(quán)利已經(jīng)成為法治基礎(chǔ)，民法規(guī)范體系迅速壯大。這些同仁，似乎也應(yīng)該從火車和馬賽跑的故事中得到一些啟發(fā)。你們做律師事務(wù)的，是不是也應(yīng)該這樣考慮一下呢？

這就是我給大家最后所提出的一點(diǎn)希望，謝謝你們的耐心，就講這么多。

再見(jiàn)。