【導(dǎo)讀】本期主要介紹招投標(biāo)與政府采購活動中，放棄中標(biāo)、拒絕簽訂合同、存在違法行為及變更、中止或終止合同行為情形處理適用法條問題，與大家分享。

一、招標(biāo)人與中標(biāo)人解除合同后能否直接與原第二中標(biāo)候選人簽訂合同？

某國企一依法必須招標(biāo)項目確定了一家供應(yīng)商中標(biāo)，現(xiàn)在這個供應(yīng)商沒有能力供貨，該國企是應(yīng)先和該供應(yīng)商解除合同，才能與第二中標(biāo)候選人簽訂合同，還是需要重新招標(biāo)？

答：根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五十五條規(guī)定，國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人；第二名中標(biāo)候選人遞補中標(biāo)的適用條件是“排名第一的中標(biāo)候選人放棄中標(biāo)、因不可抗力不能履行合同、不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金，或者被查實存在影響中標(biāo)結(jié)果的違法行為等情形”導(dǎo)致其不符合中標(biāo)條件。而本題中不存在上述情形，因此第二中標(biāo)候選人不能適用上述規(guī)定遞補中標(biāo)，只能選擇重新招標(biāo)。（來源：廣東省招標(biāo)投標(biāo)網(wǎng)）

二、第一中標(biāo)人簽合同后又放棄，招標(biāo)人能否直接選擇第二名中標(biāo)候選人？

在實踐中，第一中標(biāo)人候選人與招標(biāo)人簽訂了合同，但是完全沒有執(zhí)行，直接選擇了放棄。招標(biāo)人此時能否直接選擇第二名呢？

答：中標(biāo)人與招標(biāo)人已簽訂了合同，合同已經(jīng)生效。如果出現(xiàn)承包人無法繼續(xù)履行或明確表示不履行或?qū)嵸|(zhì)上已停止履行合同，應(yīng)當(dāng)按照本項目合同約定的因承包人違約解除合同的條款執(zhí)行。

合同生效后，本次招標(biāo)投標(biāo)活動已完成，不再適用《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五十五條規(guī)定的“排名第一的中標(biāo)候選人放棄中標(biāo)、因不可抗力不能履行合同、不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金，或者被查實存在影響中標(biāo)結(jié)果的違法行為等情形，不符合中標(biāo)條件的，招標(biāo)人可以按照評標(biāo)委員會提出的中標(biāo)候選人名單排序依次確定其他中標(biāo)候選人為中標(biāo)人，也可以重新招標(biāo)。”情形，因此，不能選擇第二名中標(biāo)候選人簽訂合同，只能重新招標(biāo)。

三、招投標(biāo)工程項目：放棄中標(biāo)，雙方不訂立合同如何處理？適用哪些法條？

（1）中標(biāo)人放棄中標(biāo)、不按要求提交履約保證金或存在違法行為的情形。

《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五十五條　國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。排名第一的中標(biāo)候選人放棄中標(biāo)、因不可抗力不能履行合同、不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金，或者被查實存在影響中標(biāo)結(jié)果的違法行為等情形，不符合中標(biāo)條件的，招標(biāo)人可以按照評標(biāo)委員會提出的中標(biāo)候選人名單排序依次確定其他中標(biāo)候選人為中標(biāo)人，也可以重新招標(biāo)。

本條款可以從中標(biāo)候選人名單中按照排序確定其他中標(biāo)候選人為中標(biāo)人條件之一：一是第一中標(biāo)候選人放棄中標(biāo)；二是中標(biāo)人簽訂了合同，因不可抗力不能履行合同的；三是中標(biāo)人不按招標(biāo)文件要求提交履約保證金的；四是中標(biāo)人被查實違法行為影響中標(biāo)結(jié)果的。第一、三、四項是在合同生效前出現(xiàn)的情形。

《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五十八條 招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件的要求提交。履約保證金不得超過中標(biāo)合同金額的10%。

【釋義】按招標(biāo)文件約定方式提交履約保證金可以作為中標(biāo)合同生效條件之一。

《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五十六條 中標(biāo)候選人的經(jīng)營、財務(wù)狀況發(fā)生較大變化或者存在違法行為，招標(biāo)人認(rèn)為可能影響其履約能力的，應(yīng)當(dāng)在發(fā)出中標(biāo)通知書前由原評標(biāo)委員會按照招標(biāo)文件規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和方法審查確認(rèn)。

《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》（七部委30號令）第五十八條　國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。......不符合中標(biāo)條件的，招標(biāo)人可以按照評標(biāo)委員會提出的中標(biāo)候選人名單排序依次確定其他中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。依次確定其他中標(biāo)候選人與招標(biāo)人預(yù)期差距較大，或者對招標(biāo)人明顯不利的，招標(biāo)人可以重新招標(biāo)。

中標(biāo)人不與招標(biāo)人訂立合同的情形

《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十條中標(biāo)人不履行與招標(biāo)人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標(biāo)人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

中標(biāo)人不按照與招標(biāo)人訂立的合同履行義務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，取消其二年至五 年內(nèi)參加依法必須進行招標(biāo)的項目的投標(biāo)資格并予以公告，直至由工商行政管理 機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。因不可抗力不能履行合同的，不適用前兩款規(guī)定。

《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第七十四條中標(biāo)人無正當(dāng)理由不與招標(biāo)人訂立合同......，取消其中標(biāo)資格，投標(biāo)保證金不予退還。對依法必須進行招標(biāo)的項目的中標(biāo)人，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正，可以處中標(biāo)項目金額10‰以下的罰款。

招標(biāo)人不與中標(biāo)人訂立合同的情形

《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第七十三條依法必須進行招標(biāo)的項目的招標(biāo)人有下列情形之一的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正，可以處中標(biāo)項目金額10‰以下的罰款；給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；對單位直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分：
（四）無正當(dāng)理由不與中標(biāo)人訂立合同。

四、政府采購項目：放棄中標(biāo)、不簽訂合同、存在投訴或違法行為認(rèn)定中標(biāo)結(jié)果無效的及變更、中止或終止合同等情形如何處理？適用哪些法條？

中標(biāo)人放棄中標(biāo)的情形

《政府采購法實施條例》第七十四條　有下列情形之一的，屬于惡意串通，對供應(yīng)商依照政府采購法第七十七條第一款的規(guī)定追究法律責(zé)任，對采購人、采購代理機構(gòu)及其工作人員依照政府采購法第七十二條的規(guī)定追究法律責(zé)任：

（六）供應(yīng)商之間商定部分供應(yīng)商放棄參加政府采購活動或者放棄中標(biāo)、成交。

《政府采購法》第七十七條第一款規(guī)定：處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

中標(biāo)人投訴中標(biāo)結(jié)果無效的情形

《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》第三十二條投訴人對采購過程或者采購結(jié)果提起的投訴事項，財政部門經(jīng)查證屬實的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定投訴事項成立。經(jīng)認(rèn)定成立的投訴事項不影響采購結(jié)果的，繼續(xù)開展采購活動；影響或者可能影響采購結(jié)果的，財政部門按照下列情況處理：

（二）已確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商但尚未簽訂政府采購合同的，認(rèn)定中標(biāo)或者成交結(jié)果無效。合格供應(yīng)商符合法定數(shù)量時，可以從合格的中標(biāo)或者成交候選人中另行確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商的，應(yīng)當(dāng)要求采購人依法另行確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商；否則責(zé)令重新開展采購活動。

中標(biāo)人拒絕簽訂合同的情形

《政府采購法實施條例》第四十九條中標(biāo)或者成交供應(yīng)商拒絕與采購人簽訂合同的，采購人可以按照評審報告推薦的中標(biāo)或者成交候選人名單排序，確定下一候選人為中標(biāo)或者成交供應(yīng)商，也可以重新開展政府采購活動。

《政府采購法實施條例》第七十二條 供應(yīng)商有下列情形之一的，依照政府采購法第七十七條第一款的規(guī)定追究法律責(zé)任：

（二）中標(biāo)或者成交后無正當(dāng)理由拒不與采購人簽訂政府采購合同。

采購人拒絕簽訂合同的情形

《政府采購法》第七十一條采購人、采購代理機構(gòu)有下列情形之一的，責(zé)令限期改正，給予警告，可以并處罰款，對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，由其行政主管部門或者有關(guān)機關(guān)給予處分，并予通報：

（五）中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后不與中標(biāo)、成交供應(yīng)商簽訂采購合同的；

采購人拒絕與中標(biāo)（成交）供應(yīng)商簽訂合同的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，不能將合同授予排序第二的供應(yīng)商。

（5）確定了中標(biāo)供應(yīng)商或已簽訂了合同，發(fā)現(xiàn)采購人存在違法行為，財政部門認(rèn)定中標(biāo)結(jié)果無效的情形。

《政府采購法實施條例》第七十一條 有政府采購法第七十一條、第七十二條規(guī)定的違法行為之一，影響或者可能影響中標(biāo)、成交結(jié)果的，依照下列規(guī)定處理：

（二）已確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商但尚未簽訂政府采購合同的，中標(biāo)或者成交結(jié)果無效，從合格的中標(biāo)或者成交候選人中另行確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商；沒有合格的中標(biāo)或者成交候選人的，重新開展政府采購活動。

（三）政府采購合同已簽訂但尚未履行的，撤銷合同，從合格的中標(biāo)或者成交候選人中另行確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商；沒有合格的中標(biāo)或者成交候選人的，重新開展政府采購活動。

（四）政府采購合同已經(jīng)履行，給采購人、供應(yīng)商造成損失的，由責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任。

本條款是針對供應(yīng)商投訴或監(jiān)督檢查中，發(fā)現(xiàn)采購人、采購代理機構(gòu)在采購活動中存在違行為，財政部門認(rèn)定中標(biāo)或成交結(jié)果無效的情形。

《政府采購法》第七十一條采購人、采購代理機構(gòu)有下列情形之一的，責(zé)令限期改正，給予警告，可以并處罰款，對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，由其行政主管部門或者有關(guān)機關(guān)給予處分，并予通報：

（一）應(yīng)當(dāng)采用公開招標(biāo)方式而擅自采用其他方式采購的；

（三）以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇的；

（四）在招標(biāo)采購過程中與投標(biāo)人進行協(xié)商談判的；

《政府采購法》第七十二條 采購人、采購代理機構(gòu)及其工作人員有下列情形之一，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，處以罰款，有違法所得的，并處沒收違法所得，屬于國家機關(guān)工作人員的，依法給予行政處分：

（一）與供應(yīng)商或者采購代理機構(gòu)惡意串通的；

（二）在采購過程中接受賄賂或者獲取其他不正當(dāng)利益的；

（三）在有關(guān)部門依法實施的監(jiān)督檢查中提供虛假情況的；

（四）開標(biāo)前泄露標(biāo)底的。

（6）雙方當(dāng)事人變更、中止或者終止合同的情形

1.《政府采購法》第五十條 政府采購合同的雙方當(dāng)事人不得擅自變更、中止或者終止合同。

政府采購合同繼續(xù)履行將損害國家利益和社會公共利益的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)變更、中止或者終止合同。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，雙方都有過錯的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

本條第一款釋義：雙方當(dāng)事人既不能擅自變更、中止或者終止合同，也不得通過協(xié)商變更、中止或者終止合同。

所謂的變更是指合同內(nèi)容的變更，即改變合同的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、地點和方式等實質(zhì)性要件。中止是指暫停合同的履行，終止是指不再履行合同。

政府采購是預(yù)算的執(zhí)行環(huán)節(jié)，擅自中止或終止履行合同將損害預(yù)算執(zhí)行的嚴(yán)肅性，甚至可能損害國家利益或者社會公共利益。

從《民法典》第五百四十三條“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同”來看，并不違法，但關(guān)于政府采購合同的法律適用，應(yīng)當(dāng)依照《政府采購法》的規(guī)定執(zhí)行。采購人或供應(yīng)商違反《政府采購法》關(guān)于合同的規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

2.《政府采購法實施條例》第六十七條和第七十二條規(guī)定，雙方當(dāng)事人“擅自變更、中止或者終止政府采購合同的?！币皇怯韶斦块T責(zé)令限期改正，給予警告，對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分，并予以通報：二是依照《政府采購法》第七十七條第一款的規(guī)定追究法律責(zé)任。