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近幾個(gè)月，全國(guó)各地集中出現(xiàn)了大量與rush行為相關(guān)的違法行政案件，其執(zhí)法模式也與以往相比發(fā)生了明顯變化。

過(guò)去的執(zhí)法機(jī)關(guān)往往采取直接上門檢查的方式，而如今，越來(lái)越多的案件呈現(xiàn)出“提前電話傳喚”的特點(diǎn)。執(zhí)法人員通常只會(huì)在電話中要求“來(lái)一趟派出所”或“到辦案中心說(shuō)明情況”，對(duì)于事項(xiàng)內(nèi)容則語(yǔ)焉不詳。但敏感的人，大多能夠意識(shí)到電話背后的真實(shí)緣由：與rush行為有關(guān)。

前段時(shí)間，一位客戶因接到此類電話，第一時(shí)間聯(lián)系了北京含墨律師事務(wù)所鄭植升律師(也就是我本人)。在詳細(xì)了解他的情況后，我從證據(jù)、法律依據(jù)以及應(yīng)對(duì)策略三個(gè)方面為其作了針對(duì)性判斷與指導(dǎo)。

就在我們以為事情已經(jīng)告一段落時(shí)，客戶又一次接到了同樣的電話，并再次向我咨詢應(yīng)對(duì)策略。我建議他全程保持冷靜，繼續(xù)按照此前制定的應(yīng)對(duì)方案處理，避免因緊張或判斷失誤而引發(fā)不必要的法律風(fēng)險(xiǎn)。

當(dāng)天晚上，他向我反饋：執(zhí)法機(jī)關(guān)最終僅對(duì)其進(jìn)行了訓(xùn)誡，并未行政拘留。

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在rush相關(guān)案件中，能夠以訓(xùn)誡收尾、未被行政拘留的情況并不多見(jiàn)，而這起案件具有一定的代表性和參考價(jià)值，因此，我將辦理案件過(guò)程中總結(jié)的的案發(fā)原因、證據(jù)及鑒定要點(diǎn)梳理成文，供更多可能面臨類似處境的人參考。

1.案發(fā)原因

目前，全國(guó)范圍內(nèi)生產(chǎn)、銷售rush的多家廠家陸續(xù)因涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪被刑事立案?jìng)刹椤ＴS多購(gòu)買者雖然是通過(guò)個(gè)人微信好友下單，但真正的發(fā)貨方往往是這些廠家。因此，一旦某家廠家被查，只需調(diào)取其完整的發(fā)貨記錄，執(zhí)法機(jī)關(guān)便可以逐一鎖定所有收貨人，并據(jù)此開(kāi)展后續(xù)核查工作。

在此情況下，如果執(zhí)法人員并未立即上門，而是通過(guò)電話進(jìn)行傳喚，通常意味著他們手中僅掌握快遞記錄這一項(xiàng)初步證據(jù)。

需要特別強(qiáng)調(diào)的是：該證據(jù)所能證明的事實(shí)僅限于“該廠家曾向你發(fā)過(guò)貨”，至于發(fā)貨的具體是什么、是否屬于rush，還需要其他證據(jù)予以進(jìn)一步補(bǔ)強(qiáng)，例如：購(gòu)買者的詢問(wèn)筆錄、對(duì)聊天記錄的核實(shí)、實(shí)際物品的查獲等。

因此，電話傳喚可能預(yù)示：執(zhí)法機(jī)關(guān)正在補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)鏈，尚未形成足以直接采取強(qiáng)制措施的完整證據(jù)體系。

記住這一點(diǎn)，對(duì)后文的理解十分重要。

2.證據(jù)梳理

從證據(jù)體系來(lái)看，我們可以逐項(xiàng)分析執(zhí)法機(jī)關(guān)通常掌握的證據(jù)及其證明目的。

首先，發(fā)貨記錄——其證明內(nèi)容僅限于：某廠家曾向購(gòu)買者寄送過(guò)某件貨物。

其次，違法嫌疑人筆錄——如果當(dāng)事人在筆錄中承認(rèn)“購(gòu)買的是rush”，那也只能證明購(gòu)買過(guò)rush。

將以上兩項(xiàng)證據(jù)結(jié)合，其能得出的結(jié)論也僅止于：當(dāng)事人從該廠家收過(guò)貨，買過(guò)rush。

然而，即便當(dāng)事人承認(rèn)所購(gòu)之物是rush，這一陳述的證明力依然有限。

原因在于：執(zhí)法機(jī)關(guān)欲作出處罰，其依據(jù)是《治安管理處罰法》第三十條所規(guī)定的“危險(xiǎn)物質(zhì)”。但目前無(wú)任何法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章甚至紅頭文件明確將rush直接列為危險(xiǎn)物質(zhì)。

這個(gè)邏輯很好理解。例如，對(duì)于冰毒、搖頭丸、大麻等，因?yàn)榉擅鞔_規(guī)定其屬于毒品，因此只要查獲實(shí)物便當(dāng)然成立，無(wú)需另行證明其屬性。但rush并不存在類似的法律定性。

因此，執(zhí)法機(jī)關(guān)若想依據(jù)《治安管理處罰法》第三十條予以處罰，就必須具備關(guān)鍵證據(jù)：rush實(shí)物及其經(jīng)法定程序鑒定所形成的危險(xiǎn)物質(zhì)證明。

換言之，沒(méi)有實(shí)物、沒(méi)有合法鑒定，就難以支撐執(zhí)法機(jī)關(guān)依據(jù)第30條作出行政處罰的法律要求。

3.鑒定結(jié)論不足以證明涉案物品系危險(xiǎn)物質(zhì)

在大量與rush相關(guān)的行政處罰案件中，執(zhí)法機(jī)關(guān)采用作為證據(jù)的的鑒定意見(jiàn)往往只有一句話：“檢測(cè)出含有亞硝酸異丁酯”。

然而，這樣的結(jié)論既不能證明涉案rush屬于危險(xiǎn)化學(xué)品，更不能證明其屬于《治安管理處罰法》所指的“危險(xiǎn)物質(zhì)”。

判斷是否屬于危險(xiǎn)化學(xué)品、危險(xiǎn)物質(zhì)并非簡(jiǎn)單檢測(cè)成分即可，關(guān)于危險(xiǎn)化學(xué)品的界定，讀者可以。

今天重點(diǎn)討論的是：如何依法判斷涉案物品是否具有危險(xiǎn)性。

在本月初廣東審理的一起rush行政處罰撤銷案件中，被告公安分局在庭審中明確表示：亞硝酸異丁酯不是毒品。

既然不是毒品，就不能按照毒品標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行鑒定，而必須依據(jù)《化學(xué)品物理危險(xiǎn)性鑒定和分類管理辦法》，對(duì)其是否具有危險(xiǎn)性作出專業(yè)判斷。

然而，目前絕大多數(shù)行政執(zhí)法中所使用的鑒定意見(jiàn)，均來(lái)自法醫(yī)毒物鑒定機(jī)構(gòu)。這些機(jī)構(gòu)主要從事實(shí)驗(yàn)室毒物分析，缺乏化學(xué)品物理危險(xiǎn)性鑒定資質(zhì)；且普遍采用的是《法醫(yī)毒物有機(jī)質(zhì)譜定性分析通則》等毒物檢測(cè)方法。

既然亞硝酸異丁酯不是毒品，這些機(jī)構(gòu)自然不具備鑒定其危險(xiǎn)性的資格，其鑒定方法也顯然與危險(xiǎn)性判定無(wú)關(guān)，因此屬于典型的不適格鑒定意見(jiàn)。

那么，要確認(rèn)rush是否屬于危險(xiǎn)物質(zhì)，應(yīng)當(dāng)由具備何種資質(zhì)的機(jī)構(gòu)、依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行鑒定？

國(guó)家應(yīng)急管理部（原安監(jiān)總局）2016年第7號(hào)文件已明確，全國(guó)具備化學(xué)品物理危險(xiǎn)性鑒定資質(zhì)的機(jī)構(gòu)“有且僅有”以下11家：

而鑒定的法定依據(jù)，則是國(guó)家安監(jiān)總局發(fā)布的《化學(xué)品物理危險(xiǎn)性鑒定和分類管理辦法》。

結(jié)合上述規(guī)定，只要涉案rush不是由上述十一家機(jī)構(gòu)之一進(jìn)行化學(xué)品物理危險(xiǎn)性鑒定，并且未依據(jù)法定的危險(xiǎn)性鑒定標(biāo)準(zhǔn)開(kāi)展檢測(cè)，那么任何其他機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見(jiàn)，都不能證明涉案rush屬于危險(xiǎn)物質(zhì)。

既然無(wú)法證明是危險(xiǎn)物質(zhì)，執(zhí)法機(jī)關(guān)自然也就不能依據(jù)《治安管理處罰法》第三十條“非法使用買賣危險(xiǎn)物質(zhì)等”對(duì)當(dāng)事人實(shí)施行政處罰。

4.律師觀察

綜上所述，在當(dāng)前全國(guó)rush行政處罰大幅增多的背景下，我們應(yīng)當(dāng)更加重視案件背后的證據(jù)鏈完整性與執(zhí)法程序合法性。從證據(jù)角度看，僅憑發(fā)貨記錄與當(dāng)事人的筆錄不足以支撐“危險(xiǎn)物質(zhì)”的法律認(rèn)定；從鑒定角度看，Rush并未被任何法律法規(guī)列為危險(xiǎn)物質(zhì)，其危險(xiǎn)性必須通過(guò)具備法定資質(zhì)的專業(yè)機(jī)構(gòu)、依照法定的危險(xiǎn)性鑒定標(biāo)準(zhǔn)加以確認(rèn)，而現(xiàn)今大量案件中所采用的毒物鑒定意見(jiàn)顯然不具備證明力。

在沒(méi)有實(shí)物、沒(méi)有合法鑒定、沒(méi)有危險(xiǎn)性結(jié)論的情況下，依據(jù)《治安管理處罰法》第三十條作出處罰并不符合法律要求。

因此，面對(duì)Rush相關(guān)行政案件，當(dāng)事人必須保持冷靜，避免不當(dāng)表述造成不必要的風(fēng)險(xiǎn)；及時(shí)尋求專業(yè)、有經(jīng)驗(yàn)的律師介入，全面審查證據(jù)、核查鑒定資質(zhì)、把握詢問(wèn)重點(diǎn)，并在必要時(shí)依法提出異議或救濟(jì)。

唯有嚴(yán)格依照法律規(guī)定認(rèn)定事實(shí)、采信證據(jù)、作出生效處理，才能確保行政執(zhí)法不偏離法治軌道，確保公民的合法權(quán)益不被隨意侵害。

如果你對(duì)rush案件也有自己的看法，歡迎添加鄭律師的微信，邀請(qǐng)加入律師觀察Lab的讀者專屬微信群，與群里的朋友一起關(guān)注rush案。

-完-

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