本文作者：封旺

賄賂犯罪是典型的“一對(duì)一犯罪”，隱秘空間、現(xiàn)金交易、攻守同盟，使得此類案件確實(shí)難以搜集客觀證據(jù)。但是，對(duì)于賄賂犯罪的認(rèn)定真的只要受賄人、行賄人言辭證據(jù)相互印證就可以定案了嗎？很多被告人及其家屬可能持有這樣的心理默認(rèn)，明知指控事實(shí)有出入但也放棄抵抗；有些辯護(hù)律師更加熟稔于這樣的潛規(guī)則，而有意無意地錯(cuò)失了辯護(hù)的機(jī)會(huì)。筆者在近期辦理幾起職務(wù)犯罪的過程中，愈發(fā)注意到摒棄“言辭證據(jù)對(duì)得上即可定案”這一思維誤區(qū)的重要。

一、誤區(qū)：

對(duì)賄賂犯罪的證據(jù)審查不可想當(dāng)然

我們看到海面上的冰山，就自然地認(rèn)為海面下的部分也存在——這是人所不可避免的思維慣性。刑辯律師對(duì)證據(jù)的審查也一樣，既然證人和被告人都承認(rèn)了，還有什么值得懷疑的？特別是在時(shí)間寶貴的情況下，再去全面核實(shí)會(huì)不會(huì)白費(fèi)工夫？

現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)告訴一再提醒我們，不要想當(dāng)然：

案例一：

某全國三八紅旗手被指控在單位臨時(shí)工轉(zhuǎn)正式工期間向待轉(zhuǎn)正的員工索賄，某些員工非常細(xì)節(jié)地說出自己是什么時(shí)間在自己那張銀行卡取現(xiàn)交給被告人的現(xiàn)金。證據(jù)看似有血有肉，但辯護(hù)人并未妄下定論，而是進(jìn)一步在案卷中搜索其他證據(jù)求證。果不其然，案卷中真的有該證人所述銀行賬戶的交易記錄，但現(xiàn)實(shí)其于該日并沒有取現(xiàn)，并且賬戶余額也根本沒有證人所述取現(xiàn)金額那么多。

這樣一來，客觀證據(jù)顯然和言辭證據(jù)形成根本性矛盾，言辭證據(jù)的可信性將被大大削弱，原本篤定的事實(shí)瞬間被打上了問號(hào)。

案例二：

某廳級(jí)干部受賄案中，被告人被指控收受某人賄賂幫其孩子辦理留學(xué)落戶，行賄人陳述從某銀行卡中取現(xiàn)50萬元現(xiàn)金裝在水果箱子中送給了被告人，被告人亦供述收到了該筆錢款。事實(shí)看似沒有爭議。但是，辯護(hù)人在補(bǔ)證卷中看到辦案人員再次給行賄人做了一份筆錄，重新詢問行賄款的來源。行賄人改稱是從卡里取現(xiàn)30萬元，加上家里之前存放的現(xiàn)金20萬元，一起送給了被告人。顯然，是辦案人員發(fā)現(xiàn)了取現(xiàn)金額和銀行流水的矛盾，才就此問題進(jìn)行補(bǔ)證。

如果沒有這份補(bǔ)證筆錄，或許有些人也會(huì)忽略審查行賄人證言與銀行取現(xiàn)記錄是否匹配，畢竟行受賄雙方均已認(rèn)可犯罪事實(shí)。但是，在我們看來可以“忽略不計(jì)”的問題，辦案機(jī)關(guān)其實(shí)是有所注意的。既然連辦案都重視的問題，辯護(hù)人有什么理由忽略呢？

二、不能過度相信言辭證據(jù)的原因

經(jīng)驗(yàn)表明，即便在行受賄雙方都已“交代”的情況下仍然對(duì)言辭證據(jù)嚴(yán)加審查并非“無事生非”，而是有著現(xiàn)實(shí)的必要性。筆錄中記載的內(nèi)容未必是真實(shí)的。

1.言辭證據(jù)容易被“人為制造”

人所進(jìn)行的陳述容易基于各種原因出現(xiàn)失實(shí)，可能是面臨外部壓力、利益誘惑，亦或者善意的謊言等等。在職務(wù)犯罪中，被調(diào)查人幾乎全部的筆錄將在留置期間作出，而此時(shí)其面臨物理空間的隔絕和外界信息的屏蔽，此時(shí)也是其壓力最大的時(shí)候，其供述容易因?yàn)閴毫蛘T導(dǎo)而違背內(nèi)心真意。

筆者曾參與的某醫(yī)院院長受賄案中，留置期間當(dāng)事人帶話給家屬稱不要請(qǐng)律師，對(duì)于所犯的事自己都認(rèn)。然而，案件移送審查起訴后被告人立即表示一定要請(qǐng)非常專業(yè)的刑辯律師來幫他辯護(hù)。事后證明，其部分筆錄確實(shí)有違事實(shí)，并且在辯護(hù)人的努力下找到了客觀證據(jù)予以佐證。

2.筆錄的制作具有選擇性

有時(shí)候我們所看到的，可能只是他人想讓我們看到的。在職務(wù)犯罪案件中，有時(shí)存在只移送有罪供述筆錄而扣留無罪辯解筆錄的情況。更有甚者，被調(diào)查人否認(rèn)指控事實(shí)時(shí)壓根不制作筆錄，等被調(diào)查人“撂了”，在對(duì)其有罪供述制作筆錄。屆時(shí)呈現(xiàn)在辯護(hù)人眼前的，只有被告人認(rèn)罪的筆錄，這樣獲得的信息顯然是不完整、不真實(shí)的。

3.不是所有內(nèi)容都可以通過言辭證據(jù)證明

賄賂犯罪缺乏客觀證據(jù)，這衍生出一個(gè)誤區(qū)，即無論案件是否具有調(diào)取客觀證據(jù)的條件（不是所有賄賂犯罪都缺乏客觀證據(jù)），辦案機(jī)關(guān)都傾向于以言辭證據(jù)來替代客觀證據(jù)的證明事項(xiàng)，患上了“言辭證據(jù)依賴癥”。

例如，國有控股、參股公司管理人員是否屬于國家工作人員，需要審查其是否由“負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織委派或任命”，需要調(diào)取其任命文件來核實(shí)。實(shí)踐中，有時(shí)只是給公司人力部門負(fù)責(zé)人做一份筆錄，根據(jù)其個(gè)人證言來證明被告人的任命程序。

再如，關(guān)于受賄人是否利用了職務(wù)便利，需要根據(jù)其崗位職權(quán)材料予以分析，而實(shí)踐中往往只是被告人在筆錄中程式化的回答一句“我錯(cuò)誤地利用了自己的職權(quán)，違規(guī)幫助某某辦理了XX事項(xiàng)”。

這樣以言辭證據(jù)取代或補(bǔ)強(qiáng)客觀證據(jù)的做法是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制的。

4.要重調(diào)查研究，不輕信口供

《刑事訴訟法》第55條規(guī)定：對(duì)一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。這可以理解為刑事證據(jù)規(guī)則中對(duì)言辭證據(jù)和其他證據(jù)關(guān)系的表述。正式因?yàn)楸桓嫒斯┦龅妊赞o證據(jù)具有易變性等特點(diǎn)，才賦予了“調(diào)查研究”其他證據(jù)更優(yōu)先的重要性。

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)有一句熱梗叫“對(duì)齊顆粒度”。顆粒度越細(xì)，則細(xì)節(jié)越豐滿，事物越真實(shí)。賄賂犯罪的證據(jù)體系也是一樣，如果只有行受賄雙方筆錄，顯然顆粒度比較低。如果雙方只是一方提到為某事送了錢，另一方承認(rèn)收錢辦了某事，只涉及這樣的基本事實(shí)要素的話，呈現(xiàn)出來的恐怕只能是一部高度馬賽克的畫面了，其真實(shí)性自然有限。

三、除行受賄雙方言辭證據(jù)外，還應(yīng)當(dāng)注意審查哪些證據(jù)

為了增加事實(shí)的“顆粒度”，必須要對(duì)犯罪事實(shí)要件進(jìn)行更豐滿地證明。筆者注意到中央紀(jì)委案件審理室編著的《紀(jì)律審查證據(jù)收集與運(yùn)用》一書具有較好的參考性。筆者在該書介紹的基礎(chǔ)上，結(jié)合自身經(jīng)驗(yàn)提出以下證據(jù)審查要點(diǎn)：

1.對(duì)言辭證據(jù)本身的要求

對(duì)受賄人要重點(diǎn)核實(shí)：

（1）請(qǐng)托人的基本情況，包括相識(shí)經(jīng)過、基本身份等；

（2）請(qǐng)托事項(xiàng)的承諾、實(shí)施或?qū)崿F(xiàn)經(jīng)過，包括請(qǐng)托人或其委托的第三人提出請(qǐng)托事項(xiàng)的時(shí)間、地點(diǎn)及具體內(nèi)容，請(qǐng)托事項(xiàng)與受賄人的職權(quán)有何關(guān)系，受賄人對(duì)請(qǐng)托事項(xiàng)的態(tài)度和承諾情況，是否及如何辦理請(qǐng)托事項(xiàng)，是否辦成，是否利用了職務(wù)上的便利；

（3）是否收受請(qǐng)托人的財(cái)物，收受的時(shí)間、地點(diǎn)、情節(jié)等具體經(jīng)過，對(duì)收受財(cái)物的特征和數(shù)量的認(rèn)識(shí)；對(duì)授意其特定關(guān)系人收受，本人是如何授意的，特定關(guān)系人收受后是否告訴了本人；

（4）所收財(cái)物的去向等。

對(duì)行賄人要重點(diǎn)核實(shí)：

（1）行賄人的基本身份情況，與受賄人如何相識(shí)；

（2）是否及如何向受賄人提出請(qǐng)托事項(xiàng)，受賄人是否承諾、實(shí)施或?qū)崿F(xiàn)請(qǐng)托事項(xiàng)及相關(guān)辦事經(jīng)過；

（3）是否及如何向受賄人送財(cái)物，陳述相關(guān)詳細(xì)經(jīng)過，包括所送財(cái)物的來源、所送時(shí)間、地點(diǎn)、情節(jié)、財(cái)物特征、數(shù)量等；

（4）受賄人是否收受及相關(guān)經(jīng)過，收受后是否有退還的意思表示。

2.對(duì)言辭證據(jù)之外的其他證據(jù)的收集

除了行賄人、受賄人的言辭證據(jù)，還要注意調(diào)取或核實(shí)以下證據(jù)：

（1）與受賄人為請(qǐng)托人謀取利益所涉及的知情人、經(jīng)辦人，以及受賄人家屬等相關(guān)證人的證言。

注意核實(shí)：請(qǐng)托事項(xiàng)的辦理經(jīng)過，包括受賄人如何打招呼、經(jīng)辦人如何辦理、辦理結(jié)果；請(qǐng)托人是否因辦理請(qǐng)托事項(xiàng)而獲取利益及獲利情況等；

（2）與行賄人一方參與財(cái)物籌備、轉(zhuǎn)送以及辦理請(qǐng)托事項(xiàng)的相關(guān)知情人證言。

注意核實(shí)：所送財(cái)物的來源以及準(zhǔn)備經(jīng)過；將財(cái)物提供給行賄人的過程；與行賄人關(guān)系密切的人員對(duì)準(zhǔn)備財(cái)物、提出請(qǐng)托等事項(xiàng)是否知情等。

（3）相關(guān)書證

重點(diǎn)核實(shí)：證明請(qǐng)托人所送財(cái)物來源的書證，如請(qǐng)托人提取現(xiàn)金的銀行流水、單位財(cái)務(wù)資料、借條、購買物品支付款項(xiàng)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)資料等；

證明受賄事實(shí)發(fā)生及受賄數(shù)額的書證，包括：受賄人、請(qǐng)托人及其他證人有關(guān)記載行受賄內(nèi)容的流水賬、日記、信件、手機(jī)短信等；在收受錢款的案件中，如請(qǐng)托人是通過銀行轉(zhuǎn)賬、匯款方式交付，或是送銀行卡、購物卡的，需要收集相應(yīng)的銀行匯款流水、商戶的出售購物卡資料等書證；在收受物品的受賄案件中，如有購物發(fā)票、銷售小票的，應(yīng)收集該發(fā)票、銷售小票；以提供裝修、旅游等費(fèi)用，或以交易形式、合作投資等變相手段行賄的，要根據(jù)行賄方式的特點(diǎn)，收集相應(yīng)書證，如支出裝修費(fèi)用、旅游費(fèi)用的財(cái)務(wù)賬證資料、銀行存取款記錄、購物消費(fèi)憑證等。

證明受賄人保管、處置涉案款物的書證，如受賄人將受賄款存入銀行的，應(yīng)調(diào)取銀行存款憑證，如投資于股市的，應(yīng)調(diào)取股市資金存入及交易記錄，同時(shí)要調(diào)取組織采取暫扣、封存或協(xié)調(diào)司法機(jī)關(guān)扣押、凍結(jié)的相關(guān)手續(xù)材料。

如收受的是外幣，需要收集受賄當(dāng)日該種外幣與人民幣的匯率，如不能確定具體日期，應(yīng)當(dāng)以受賄行為發(fā)生的概括時(shí)間范圍內(nèi)的匯率最低值（不是平均值）作為折算受賄數(shù)額依據(jù)。

特別提醒案件當(dāng)事人及家屬：一旦涉案一定要及時(shí)保存好手機(jī)通話記錄、聊天記錄、郵件記錄、行程軌跡等全部電子信息，可以通過截屏錄屏、公證保全、上傳云端備份等方式保存。這些信息極易滅失，很可能其中某條消息就是證明當(dāng)時(shí)不具有見面收受財(cái)物的機(jī)會(huì)的關(guān)鍵性證據(jù)。

總之，要圍繞指控事實(shí)廣泛發(fā)散思維：如果案件事實(shí)為真，那么可能會(huì)有哪些證據(jù)，這些證據(jù)是否已經(jīng)調(diào)取到位，是否支持指控事實(shí)，大膽假設(shè)，小心求證！

四、刑事辯護(hù)，要有知其不可而為之的信念

有人可能認(rèn)為多說無益，你辯護(hù)地再精細(xì)，架不住人家不采納。誠然，這種情況每天都在發(fā)生，但不是我們放棄的理由。如果大家認(rèn)可律師工作的最重要價(jià)值之一，是不斷推動(dòng)現(xiàn)實(shí)的法治環(huán)境向著理想的狀態(tài)推進(jìn)，那么我們就沒有理由故步自封。在本文的最后分享一則《莊子》的故事與諸君共勉：

老聃之役有庚桑楚者，偏得老聃之道，以北居畏壘之山，其臣之畫然知者去之，其妾之挈然仁者遠(yuǎn)之；擁腫之與居，鞅掌之為使。居三年，畏壘大壤。

大意是：

老子有個(gè)徒弟叫庚桑楚，住在畏壘山當(dāng)。庚桑楚平日里遠(yuǎn)離那些似乎什么都懂的人（畫然知者），疏遠(yuǎn)那些空談仁義的人（擘然仁者），只跟敦厚樸實(shí)、勤勞務(wù)實(shí)的人住在一起。三年之后，畏壘大獲豐收。

大家不妨想一想，我們身邊是否也有那種“畫然知者”與“擘然仁者”？或者在我們自己身上，是否或多或少存有這樣的影子？律師大多具有務(wù)實(shí)的品質(zhì)，慣于空談仁義的“擘然仁者”或許不多。然而，不少人卻容易有“畫然知者”的影子——自以為通曉一切，對(duì)現(xiàn)實(shí)看得“太清楚”，也因太懂所謂的“專業(yè)”，太熟悉司法實(shí)踐的“規(guī)則”，便急于對(duì)不合理之處展現(xiàn)一種“成熟的沉默”，于是漸漸變得圓滑，陷入犬儒，最終畫地為牢、作繭自縛。

然而，法治的應(yīng)然圖景就在那里從未改變?，F(xiàn)實(shí)或許不完美，也許“存在即合理”，但致力于改善不完美的努力，才是真正的合理。從事刑事辯護(hù)，有時(shí)恰恰需要那三分“傻氣”，需要一份“知其不可而為之”的執(zhí)拗。

怕什么阻礙重重，進(jìn)一寸自有進(jìn)一寸的歡喜！