羅翔

中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

近日，有人提出吸毒入刑的主張。不少人問(wèn)我的立場(chǎng)，我的立場(chǎng)就是需要具體問(wèn)題具體分析，和光同塵較之非黑即白也許是一個(gè)較好的選擇。從應(yīng)然的角度，吸毒入刑有一定的道理；從實(shí)然的角度，不少吸毒行為本來(lái)就已經(jīng)進(jìn)入現(xiàn)行刑法。維特根斯坦說(shuō)，“我的語(yǔ)言的界限意味著我的世界的界限”，哲學(xué)就是語(yǔ)言游戲。很多時(shí)候，公共討論的分歧在于人們對(duì)于相同的語(yǔ)言采取了不同的理解。但是語(yǔ)言本身是具有模糊性的，一個(gè)詞、一個(gè)句子的意義，并非百分之百對(duì)應(yīng)著客觀世界中的某個(gè)實(shí)體，在不同的語(yǔ)境中含義是不一樣的。

一、關(guān)于吸毒應(yīng)然的入刑

吸毒是否屬于犯罪，從而應(yīng)按照刑法處理呢？這取決于對(duì)犯罪與刑法的定義。一般認(rèn)為，三年有期徒刑是輕、重罪的分界點(diǎn)。2023年《刑事檢察工作白皮書(shū)》顯示，在檢察機(jī)關(guān)審查起訴的案件中，判處三年有期徒刑以下刑罰的輕罪案件人數(shù)占比從1999年的54.4%上升至2023年的82.3%。不少學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)犯罪治理已邁入“輕罪時(shí)代”。還有學(xué)者提出微罪概念，認(rèn)為不滿(mǎn)一年有期徒刑的犯罪屬于微罪，但主流意見(jiàn)認(rèn)為，這種微罪其實(shí)也屬于輕罪。如果保留微罪的概念，它其實(shí)應(yīng)該是治安管理處罰法規(guī)制的不法行為。這也是為什么學(xué)界往往把治安管理處罰法稱(chēng)之為“小刑法”。根據(jù)治安管理處罰法的規(guī)定，吸食、注射毒品的，可以進(jìn)行行政拘留。因此，如果把治安管理處罰法稱(chēng)之為“小刑法”，那么吸毒自然也屬于犯罪。

行政拘留是一種非常嚴(yán)厲的處罰措施，對(duì)此學(xué)界大致有兩種立場(chǎng)。一種是將治安管理處罰納入刑法，由法院進(jìn)行裁決，不少刑法學(xué)者主張這種觀點(diǎn)。在剝奪人身自由方面，行政拘留比限制人身自由的管制、緩刑更嚴(yán)厲。既然更輕的管制、緩刑都要由法院裁判，那么更重的行政拘留更應(yīng)接受事前的司法審查。按照這種觀點(diǎn)，吸毒等治安不法行為自然也應(yīng)該放在整體的刑法典中進(jìn)行規(guī)制。

行政法的學(xué)者一般不采取上述立場(chǎng)，他們主要認(rèn)為行政拘留必須接受聽(tīng)證，行政處罰應(yīng)當(dāng)盡可能少用拘留，如果適用拘留的處罰決定，那就必須要有聽(tīng)證程序，給當(dāng)事人更多事前救濟(jì)的機(jī)會(huì)。新修訂的治安管理處罰法第一百一十七條部分采納了這種見(jiàn)解，“公安機(jī)關(guān)作出吊銷(xiāo)許可證件、處4000元以上罰款的治安管理處罰決定或者采取責(zé)令停業(yè)整頓措施前，應(yīng)當(dāng)告知違反治安管理行為人有權(quán)要求舉行聽(tīng)證；違反治安管理行為人要求聽(tīng)證的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)依法舉行聽(tīng)證。對(duì)……可能執(zhí)行行政拘留的未成年人，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知未成年人和其監(jiān)護(hù)人有權(quán)要求舉行聽(tīng)證；未成年人和其監(jiān)護(hù)人要求聽(tīng)證的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)依法舉行聽(tīng)證……前兩款規(guī)定以外的案情復(fù)雜或者具有重大社會(huì)影響的案件，違反治安管理行為人要求聽(tīng)證，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為必要的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)依法舉行聽(tīng)證……”因此，對(duì)于未成年人的行政拘留，未成年人和其監(jiān)護(hù)人要求聽(tīng)證的，公安機(jī)關(guān)必須舉行聽(tīng)證。但是對(duì)于成年人而言，只有當(dāng)涉及吊銷(xiāo)許可證件、處4000元以上治安罰款或者采取責(zé)令停業(yè)整頓措施，經(jīng)當(dāng)事人請(qǐng)求，才應(yīng)當(dāng)舉行聽(tīng)證。需要思考的是，剝奪人身自由的行政拘留是否比吊銷(xiāo)許可證、罰款、停業(yè)整頓對(duì)當(dāng)事人的影響更為嚴(yán)重呢？那么，對(duì)于上述兩種立場(chǎng)，哪種立場(chǎng)更為合適？還有待進(jìn)一步研究。

二、吸毒實(shí)然的入刑

厲行禁毒是我國(guó)對(duì)待毒品問(wèn)題的一貫立場(chǎng)，從未松動(dòng)。法律對(duì)吸毒也進(jìn)行了嚴(yán)厲的打擊與管控，雖然吸毒并未一律規(guī)定為現(xiàn)行刑法中的犯罪，但是不少吸毒及關(guān)聯(lián)行為在事實(shí)上都被規(guī)定為犯罪，吸毒既可能是重罪，也可能是輕罪，當(dāng)然也可能是治安管理處罰法上的微罪。比如，以販養(yǎng)吸是妥妥的販賣(mài)毒品罪；吸毒者持有毒品數(shù)量較大的構(gòu)成非法持有毒品罪，最高可以判處七年有期徒刑；吸毒者唆使他人一起吸的，可以構(gòu)成引誘、教唆吸毒罪；吸毒者讓他人一起陪吸的，可能構(gòu)成容留吸毒罪。諸如此類(lèi)，不一而足。

對(duì)于按照現(xiàn)行刑法不構(gòu)成犯罪的吸毒行為，禁毒法也有非常嚴(yán)格的管控措施。1997年刑法第三百四十七條規(guī)定：“走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品，無(wú)論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰?！钡?007年的禁毒法第五十九條卻規(guī)定，走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品的，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予治安管理處罰。顯然，按照現(xiàn)行刑法的規(guī)定，走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品一律構(gòu)成犯罪。但是按照禁毒法的規(guī)定，走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品，還有不構(gòu)成犯罪、只按照治安處罰的可能。兩個(gè)法律顯然發(fā)生了沖突，原因何在？

一個(gè)重要原因可能跟毒品的定義有關(guān)。嚴(yán)厲打擊毒品犯罪是我們基本的刑事政策，但這并不意味著要搞簡(jiǎn)單的“一刀切”。1997年刑法第三百五十七條對(duì)毒品進(jìn)行了定義：“本法所稱(chēng)的毒品，是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、嗎啡、大麻、可卡因以及國(guó)家規(guī)定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品?！?007年通過(guò)的禁毒法也采納了這個(gè)定義?？梢?jiàn)，毒品除了人們所熟知的鴉片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、嗎啡、大麻、可卡因之外，還有很多使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。依據(jù)2025年修訂施行的《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》的規(guī)定，“麻醉藥品和精神藥品按照藥用類(lèi)和非藥用類(lèi)分類(lèi)列管”，其中《非藥用類(lèi)麻醉藥品和精神藥品目錄》共規(guī)定了396種，《藥用類(lèi)麻醉藥品目錄》共計(jì)32種，《藥用類(lèi)精神藥品目錄》共計(jì)96種（第一類(lèi)18種，第二類(lèi)78種），不少治療抑郁、失眠的藥品都屬于精神藥品，比如人們熟知的佐匹克隆、唑吡坦（思諾思就是唑吡坦的常見(jiàn)商品名之一）。無(wú)論是藥用類(lèi)和非藥用類(lèi)的麻精藥品在法律定義上其實(shí)都屬于毒品。這就是為什么司法實(shí)踐中曾有一些抑郁癥患者從海外購(gòu)買(mǎi)抗抑郁的藥品被判走私毒品罪，人生軌跡被完全改變。又如著名的“鐵馬冰河”案，罕見(jiàn)癲癇病患兒家屬購(gòu)買(mǎi)國(guó)內(nèi)沒(méi)有上市的精神藥品氯巴占被控走私、販賣(mài)毒品罪。胡某某家中有患有癲癇疾病的未成年子女，日常服用喜保寧治療。在為女兒購(gòu)買(mǎi)藥品的過(guò)程中，胡某某聯(lián)系到境外販賣(mài)氯巴占的人員。后胡某某為牟取利益，非法從事氯巴占、喜保寧代購(gòu)，即低價(jià)從境外購(gòu)買(mǎi)，加價(jià)后通過(guò)微信群向患有癲癇疾病人的家屬販賣(mài)。2023年3月31日，法院判決被告人不構(gòu)成走私販賣(mài)毒品罪，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，但考慮到情節(jié)和社會(huì)危害，判處免予刑事處罰。

正是考慮到毒品有藥用和非藥用之分，所以禁毒法改變了刑法“一刀切”的規(guī)定，應(yīng)該說(shuō)，這是一種明顯的制度進(jìn)步。根據(jù)禁毒法的規(guī)定，強(qiáng)迫他人吸食、注射毒品也有追究治安處罰的可能（比如父親強(qiáng)迫女兒服用含有一類(lèi)精神藥品的“聰明藥”），所以新修訂的治安管理處罰法也進(jìn)行了相應(yīng)的調(diào)整。法律的規(guī)定應(yīng)當(dāng)盡可能面面俱到，不能掛一漏萬(wàn)，也不能掛萬(wàn)漏一，避免打擊不足和避免打擊過(guò)度是法律中一個(gè)永恒的矛盾。有人批評(píng)法律人思考問(wèn)題容易想到極端案件，屬于以偏概全。但是，如果法律不考慮例外現(xiàn)象，有沒(méi)有可能當(dāng)你或你的家人成為例外，你們就成為了犧牲品呢？

同時(shí)，2023年6月26日最高人民法院《全國(guó)法院毒品案件審判工作會(huì)議紀(jì)要》也對(duì)相關(guān)問(wèn)題作出了明確：“走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造國(guó)家規(guī)定管制的、沒(méi)有醫(yī)療等合法用途的麻醉藥品、精神藥品的，一般以走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品罪定罪處罰……對(duì)于確有證據(jù)證明出于治療疾病等相關(guān)目的，違反有關(guān)藥品管理的國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)國(guó)家規(guī)定管制的、具有醫(yī)療等合法用途的麻醉藥品、精神藥品的，不以毒品犯罪論處；情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成其他犯罪的，依法處理。實(shí)施帶有自救、互助性質(zhì)的上述行為，一般可不作為犯罪處理；確須追究刑事責(zé)任的，應(yīng)依法充分體現(xiàn)從寬。因治療疾病需要，在自用、合理數(shù)量范圍內(nèi)攜帶、寄遞國(guó)家規(guī)定管制的、具有醫(yī)療等合法用途的麻醉藥品、精神藥品進(jìn)出境的，不構(gòu)成犯罪?！痹摷o(jì)要的觀點(diǎn)其實(shí)也是法律界的普遍共識(shí)，那就是罪刑相當(dāng)，比例原則，重罪重刑，輕罪輕刑，微罪微處，無(wú)罪不罰，而不能簡(jiǎn)單的“一刀切”。因?yàn)椋墒菍?duì)人最低的道德要求，己所不欲，勿施于人。

三、公共討論與有限理性

我們每個(gè)人都是有限的，所以每個(gè)公共議題可能都有正說(shuō)、反說(shuō)、折衷說(shuō)，即便你堅(jiān)持自己的觀點(diǎn)，但也許對(duì)立立場(chǎng)也有相對(duì)的合理性。有時(shí)和光同塵的“狐貍式”思維比非此即彼的“刺猬式”思維更恰當(dāng)。作為老師，我有一個(gè)很大的職業(yè)習(xí)慣，就是好為人師。但是我現(xiàn)在越來(lái)越覺(jué)得，因?yàn)榱?chǎng)背景等諸多因素不同，人其實(shí)是很難被說(shuō)服的，因此說(shuō)出觀點(diǎn)比說(shuō)服他人更重要。有時(shí)說(shuō)出你的觀點(diǎn)，其實(shí)就已經(jīng)盡到了責(zé)任。

法律變革并非學(xué)校的辯論賽，它要考慮很多問(wèn)題，盡可能平衡各種利益，不能為了少數(shù)犧牲多數(shù)，否則就會(huì)出現(xiàn)特權(quán)；也不能只看多數(shù)，絲毫不顧及少數(shù)，否則就無(wú)法防止多數(shù)暴政，“蘇格拉底之死”也就會(huì)反復(fù)出現(xiàn)。

法律始終是一種平衡的藝術(shù)，沒(méi)有終局性的善，只有方向性的好。古人說(shuō)，刑法起源于兵法，但兵法的最高境界是不戰(zhàn)而屈人之兵，攻心為上。懲罰不是越重越好，當(dāng)然也不是越輕越好，必須平衡懲罰不法和保障人權(quán)這兩個(gè)價(jià)值，“能攻心則反側(cè)自消，從古知兵非好戰(zhàn)；不審勢(shì)即寬嚴(yán)皆誤，后來(lái)治蜀要深思”。無(wú)論如何，法律人必須戒除對(duì)重刑主義的成癮性依賴(lài)。借用中國(guó)刑法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)賈宇老師在中國(guó)刑法研究會(huì)2025年全國(guó)年會(huì)的話：“摒棄對(duì)刑法的盲目迷信，推動(dòng)慎刑原則在更大范圍內(nèi)達(dá)成共識(shí)，是我們這一代學(xué)人的使命?！?/p>

文章來(lái)源：“羅翔說(shuō)刑法”，原文載于2025年12月11日《人民法院報(bào)》第2版，原標(biāo)題為《吸毒應(yīng)當(dāng)入刑嗎？》