——黃鋼律師兼談“三維立體”辯護破局之道

公司財產(chǎn)與個人賬戶之間的模糊界限，一次看似平常的關(guān)聯(lián)交易，甚至是一筆“暫時周轉(zhuǎn)”的資金——這些在商業(yè)實踐中司空見慣的操作，正將越來越多的高管推向職務(wù)侵占罪的刑事風(fēng)險邊緣。

“這筆錢我以后會還的。”

“我是大股東，公司的錢不就是我的錢嗎？”

“這個行業(yè)都是這么操作的，有什么問題？”

如果您或您身邊的企業(yè)高管曾有過類似的想法，請務(wù)必提高警惕。這些思維定式，正是將無數(shù)企業(yè)家和高管推向刑事犯罪邊緣的“隱形陷阱”。

北京廣盛（鄭州）律師事務(wù)所主任黃鋼律師曾經(jīng)代理某某上市企業(yè)高管利用主管后勤、物流領(lǐng)域便利侵占公司財產(chǎn)最終成功獲取緩刑結(jié)果，另有企業(yè)實控人被競爭對手控告職務(wù)侵占一案，歷時三年半最終撤案，但是企業(yè)經(jīng)營受到巨大影響。

PART.01

一、現(xiàn)狀掃描：高管成為職務(wù)侵占罪的高風(fēng)險群體

1、發(fā)案率高，且與經(jīng)濟景氣度緊密相關(guān)

根據(jù)司法大數(shù)據(jù)，職務(wù)侵占罪連續(xù)多年位居民營企業(yè)高管涉刑案件的首位。在經(jīng)濟下行周期，企業(yè)內(nèi)部矛盾易激化（如股東糾紛、業(yè)績壓力），以及公司內(nèi)部審計、稽查力度加大，都使得潛在案件更易被揭露。

2、涉案金額巨大，量刑風(fēng)險顯著提升

高管利用職權(quán)所能支配的資金體量遠(yuǎn)非普通員工可比。一旦涉案，動輒達(dá)到“數(shù)額巨大”（6萬元以上）或“數(shù)額特別巨大”（100萬元以上）的標(biāo)準(zhǔn)，面臨五年以上有期徒刑甚至無期徒刑的風(fēng)險。黃鋼律師在處理案件時發(fā)現(xiàn)，許多高管對“數(shù)額特別巨大”的嚴(yán)重后果缺乏清醒認(rèn)識。

3、行為邊界模糊，“罪”與“非罪”爭議巨大

這是高管面臨的最大風(fēng)險點。許多在商業(yè)實踐中看似“尋?！钡牟僮?，在刑事法律視角下可能暗藏巨大風(fēng)險：

（1）公私款混同（“公司是我家”的思維）：將公司資金用于個人消費、家庭開支，或與個人財產(chǎn)隨意混用，是最高發(fā)的導(dǎo)火索。

（2）關(guān)聯(lián)交易與自我交易：通過其控制的關(guān)聯(lián)公司進(jìn)行交易，轉(zhuǎn)移利潤、抬高成本，變相侵占公司財產(chǎn)。

（3）違規(guī)報銷與福利濫用：將個人消費包裝成業(yè)務(wù)招待費、公關(guān)費等報銷，或為自己設(shè)立遠(yuǎn)超標(biāo)準(zhǔn)的職務(wù)消費。

（4）利用公司機會與資源：將本應(yīng)屬于公司的商業(yè)機會轉(zhuǎn)給個人或親友的公司。

PART.02

二、三大認(rèn)知誤區(qū)，系高管最易觸犯的致命錯誤

誤區(qū)一：“我是老板/大股東，公司的錢就是我的錢”

這是最致命的認(rèn)識。即使是絕對控股股東，公司財產(chǎn)也具有法人獨立性。未經(jīng)合法程序（如股東會決議、利潤分配）將公司資金轉(zhuǎn)入個人賬戶，即構(gòu)成“非法占有”。(2016)云25刑終11號案中，一人公司老板黃某某用公司資金回購兒子股權(quán)，最終被定罪的教訓(xùn)極為深刻。

誤區(qū)二：“這是行業(yè)潛規(guī)則，大家都這么做”

商業(yè)慣例不能對抗刑法的強制性規(guī)定。例如，在業(yè)務(wù)活動中收取的回扣、手續(xù)費，未按規(guī)定入賬而中飽私囊，不僅可能構(gòu)成商業(yè)賄賂，也可能轉(zhuǎn)化為職務(wù)侵占。

誤區(qū)三：“我只是暫時借用，以后會還的”

“借款”是否構(gòu)成犯罪，關(guān)鍵看程序與意圖。未經(jīng)董事會或股東會決議，沒有合規(guī)的借款協(xié)議，長期占用巨額資金不還，司法實踐中極易被認(rèn)定為“以借款為名的非法占有”。PART.01

三、犯罪構(gòu)成要件的實務(wù)把我

1. 主體要件的彈性解釋

（1）非典型職務(wù)人員的特殊性問題：如某上市企業(yè)經(jīng)理案中，當(dāng)事人雖屬勞務(wù)派遣，但因?qū)嶋H承擔(dān)分公司財務(wù)管理職責(zé)，被認(rèn)定符合"利用職務(wù)便利"要件。這與（2018）陜01刑終506號案中，裝卸工因僅從事勞務(wù)活動，未被認(rèn)定構(gòu)成職務(wù)侵占罪，而以盜竊罪定罪，說明職務(wù)實質(zhì)重于形式身份。

（2）一人公司股東的特殊情形：司法實踐中存在"實質(zhì)穿透"與"形式獨立"兩種裁判思路。如能舉證股東個人財產(chǎn)與公司賬戶長期混同，成功論證涉案資金實為股東自有財產(chǎn)，避免了刑事風(fēng)險。

2. "利用職務(wù)便利"的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主流觀點是"三要素判斷法"：

（1）職權(quán)關(guān)聯(lián)性：行為與崗位職責(zé)是否具有必然聯(lián)系

（2）行為持續(xù)性：是否利用常態(tài)化工作權(quán)限

（3）控制支配性：是否對財物具有管理處分權(quán)

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四、理論爭議的深度拓展

1、保護法益的"動態(tài)平衡論"即黃鋼律師認(rèn)為該罪名的法益保護因案涉場景

不同而應(yīng)區(qū)別理解。具體如下：

初創(chuàng)型小微企業(yè)側(cè)重保護財產(chǎn)權(quán)（融資款安全）

成熟型大型企業(yè)如上市公司兼顧市場秩序（中小股東利益）

金融機構(gòu)突出信賴?yán)妫ㄏ到y(tǒng)性風(fēng)險防范）

這一觀點在某P2P平臺高管案判決中得到呼應(yīng)，法院特別指出"被告人行為破壞了金融管理秩序"的加重情節(jié)。

2、 "職務(wù)便利"界定的新型挑戰(zhàn)

虛擬財產(chǎn)管理權(quán)限：某電商平臺運營主管通過后臺權(quán)限轉(zhuǎn)移虛擬貨幣案件（2023）浙01刑終XX號中，法院認(rèn)定"數(shù)字管理權(quán)"屬于新型職務(wù)便利。

臨時性授權(quán)問題：如某案例顯示，疫情期間臨時委派的物資調(diào)配專員，其短期權(quán)限仍被認(rèn)定屬于職務(wù)范疇。

3、 行為手段的電子化演進(jìn)

隨著數(shù)字經(jīng)濟興起，出現(xiàn)新型行為模式：

（1）數(shù)據(jù)篡改型：修改系統(tǒng)數(shù)據(jù)侵占資金（如某車企銷售總監(jiān)修改返利數(shù)據(jù)案）

（2）權(quán)限濫用型：利用超級管理員權(quán)限轉(zhuǎn)移資產(chǎn)（某區(qū)塊鏈公司CTO案件）

（3）算法操控型：通過操縱智能合約侵占數(shù)字資產(chǎn)

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五、顛覆性辯護策略六招之戰(zhàn)術(shù)解析

1、主體與職務(wù)之辯：

（1）對于非典型高管（如顧問、名義董事），應(yīng)重點審查其是否實際享有“主管、管理、經(jīng)手”財物的權(quán)力。其權(quán)力是來源于正式任命，還是實際控制。這直接關(guān)系到是否具備“利用職務(wù)便利”的前提。

（2）舉證勞動關(guān)系瑕疵：在某港股上市公司案中，通過證明涉案期間勞動合同未實際履行（社保公積金斷繳、考勤記錄缺失），否定主體適格性。

（3）區(qū)分"管理權(quán)"與"接觸權(quán)"：如倉庫保管員與搬運工的本質(zhì)區(qū)別在于是否具有獨立處置權(quán)限。

2、 “非法占有目的”之辯：這是辯護的又一核心戰(zhàn)場。律師需全力證明資金流向與公司經(jīng)營的相關(guān)性。

（1）構(gòu)建證據(jù)鏈：收集證據(jù)證明資金最終用于公司應(yīng)急、公關(guān)、業(yè)務(wù)拓展等，即便程序瑕疵，但主觀目的在于公司利益，而非個人侵占。

（2）利用“雙重法益論”：如果行為未損害公司核心財產(chǎn)權(quán)益（如大股東侵占后公司價值未減損），可主張其社會危害性較小，爭取從寬處理。

（3）資金流向還原法：通過審計報告證明涉案資金最終用于公司經(jīng)營（某地產(chǎn)項目總監(jiān)案）

（4）行業(yè)慣例抗辯：如在快消品行業(yè)案件中，舉證"賬期占用"屬于行業(yè)普遍做法。

3、行為性質(zhì)之辯（侵占 vs. 竊取/騙?。喝糁缚厥聦嵏稀懊孛芨`取”特征，而高管對該財物并無獨立處分權(quán)，可主張定性為盜竊罪。由于職務(wù)侵占罪的入罪門檻和量刑均高于盜竊罪，此辯點可能產(chǎn)生重大利好。

4. 數(shù)額認(rèn)定的技術(shù)攻堅

（1）成本扣除辯護：在某生產(chǎn)型企業(yè)案中，成功扣除合理損耗、自然貶值等金額，將數(shù)額從"巨大"降為"較大"。

（2）價格鑒定異議：對涉案物品采用"重置成本法"替代"市場價法"重新評估。

5、 刑事合規(guī)出罪路徑

企業(yè)合規(guī)整改背書：通過證明企業(yè)已建立有效內(nèi)控體系（如ISO37301認(rèn)證），爭取不起訴。

6、退贓諒解組合拳：采用"退贓+賠償+合規(guī)承諾"三位一體策略

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六、技術(shù)辯護，黃鋼律師的：

“三維立體辯護法”辯護方法論

1. 證據(jù)層面的"四維解構(gòu)"

權(quán)限維度：繪制當(dāng)事人與實際操作者的權(quán)限圖譜，如在辯護中通過調(diào)取《崗位職責(zé)說明書》《業(yè)務(wù)流程手冊》等文件，精準(zhǔn)切割"職務(wù)行為"與"工作便利"。

時間維度：排查系統(tǒng)操作日志的時間異常點

流程維度：還原公司財務(wù)審批的完整鏈條

數(shù)額維度：區(qū)分本金、收益、合理損耗等成分

2. 法律適用的"爭議點矩陣"

制作如下比對表鎖定辯點：

65%

3. 量刑協(xié)商的"黃金三角模型"特別是認(rèn)罪認(rèn)罰案件

法定情節(jié)、制度：自首、認(rèn)罪認(rèn)罰

退贓：分期還款計劃（保留經(jīng)營資金）

合規(guī)：引入合規(guī)體系、國家標(biāo)準(zhǔn)如ISO37301認(rèn)證

補償：創(chuàng)新使用"未來收益折現(xiàn)賠償"通過“組合拳”最終實現(xiàn)量刑降檔。

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七、企業(yè)高管刑事風(fēng)控六項黃金法則

預(yù)防勝于治療。黃鋼律師根據(jù)為多家企業(yè)提供合規(guī)服務(wù)的經(jīng)驗，總結(jié)出企業(yè)高管刑事風(fēng)控的“六項黃金法則”：

產(chǎn)權(quán)隔離機制：建立“個人—家庭—公司”三級資產(chǎn)獨立制度，嚴(yán)禁股東借款超過年度利潤分配額的30%。

職務(wù)權(quán)限清單：編制《崗位權(quán)力負(fù)面清單》，實行關(guān)鍵崗位“雙人復(fù)核+區(qū)塊鏈存證”制度。

電子留痕管理：業(yè)務(wù)審批全流程上線，重要決策保存屏幕操作錄像。

合規(guī)審計體系：建立季度“飛行檢查”制度，聘請專業(yè)會計師事務(wù)所突擊審計。

危機應(yīng)對預(yù)案：組建由律師、會計師、PR專家構(gòu)成的快速響應(yīng)小組，預(yù)先簽署《專項法律服務(wù)框架協(xié)議》。

高管專項培訓(xùn)：每季度開展“刑事紅線工作坊”，建立“決策合規(guī)性檢查清單”。

同時，黃鋼律師建議每位高管在重大決策前，都應(yīng)自問“五個必須問”：該決策是否有書面審批記錄？資金流向能否通過第三方審計驗證？是否存在“特事特辦”的長期慣例？個人賬戶是否曾接收過業(yè)務(wù)款項？重大操作是否有系統(tǒng)留痕？

結(jié)語

當(dāng)前司法實踐在保護企業(yè)經(jīng)營生態(tài)的同時，也對高管履職的規(guī)范性提出了更高要求。而通過構(gòu)建"不敢侵、不能侵、不想侵"的制度設(shè)計是實現(xiàn)“上醫(yī)治未病”的有效路徑。對律師而言，深入理解理論爭議，并將其轉(zhuǎn)化為立體多維的辯護策略，才能最大限度的維護當(dāng)事人利益。