在公司治理的過(guò)程中，公司的高級(jí)管理人員隨著掌握職權(quán)權(quán)力的發(fā)展，隨著對(duì)公司業(yè)務(wù)和市場(chǎng)的熟悉程度，獲悉及參與的商業(yè)機(jī)會(huì)及公司核心信息越來(lái)越多。在近期辦理的多例實(shí)務(wù)案件中，高級(jí)管理人員因忠實(shí)勤勉義務(wù)而涉訴的侵權(quán)行為中，除了同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)、利用商業(yè)機(jī)會(huì)的常見(jiàn)情形外，我們發(fā)現(xiàn)還存在以下幾類各具特點(diǎn)、細(xì)微動(dòng)作的行為表現(xiàn)：

1.不及時(shí)執(zhí)行股東會(huì)決議導(dǎo)致公司未能及時(shí)起訴的；

2.拒絕在公司重要材料上蓋章導(dǎo)致失去預(yù)期利益的；

3.知曉公司報(bào)銷流程仍故意代為報(bào)銷、分拆報(bào)銷等方式套取公司資金的；

4.隱瞞項(xiàng)目業(yè)務(wù)開(kāi)展情況導(dǎo)致公司發(fā)生項(xiàng)目維權(quán)敗訴損失；

5.在業(yè)務(wù)開(kāi)展中未盡詢價(jià)考察的工作義務(wù)、作出成本過(guò)高的決策行為；

6.怠于履行職責(zé)、監(jiān)督義務(wù)導(dǎo)致公司被行政處罰的；

7.違反公司股東會(huì)決議內(nèi)容的決策資產(chǎn)處置行為；

8.未將商業(yè)機(jī)會(huì)及時(shí)、獨(dú)家的提供給公司，與其他同行業(yè)公司開(kāi)展銷售合作的行為；

9.未督促公司置備法定財(cái)務(wù)資料的行為。

可見(jiàn)，在公司的運(yùn)營(yíng)治理中，除了公司法立法明確的禁止利用商業(yè)機(jī)會(huì)、約定競(jìng)業(yè)限制、督促資本充實(shí)、預(yù)防抽逃出資等這類明確行為，高級(jí)管理人員在履職中，可能涉及損害公司利益的行為還有許多細(xì)微具體、滲透在公司日常業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)和治理管理中的表現(xiàn)。

在以上細(xì)節(jié)工作行為設(shè)計(jì)損害公司利益之時(shí)，作為公司權(quán)益保護(hù)的一方，如何向?qū)嵤┣謾?quán)行為的高級(jí)管理人員主張權(quán)利、完善舉證責(zé)任，以達(dá)到減少損失、挽回?fù)p失的訴訟目的，是我們?cè)趯?shí)務(wù)案件辦理中常見(jiàn)的痛點(diǎn)和難點(diǎn)。關(guān)于訴訟的主體構(gòu)成和證據(jù)的鎖定舉示，筆者作出以下探討和建議。

一、

訴訟主體地位

（一）由公司作為原告提起訴訟，由監(jiān)事會(huì)主席或監(jiān)事作為公司的訴訟代表人（被告為董事、高管的）、由董事會(huì)或執(zhí)行董事作為公司的訴訟代表人（被告為監(jiān)事、其他人的）；

（二）由股東作為原告提起訴訟，以股東自身名義作為原告（需前置程序），公司作為第三人。

二、

被告身份認(rèn)定的舉證建議

結(jié)合，我們介紹了高級(jí)管理人員身份認(rèn)定的實(shí)質(zhì)要素審查規(guī)則。那么當(dāng)公司作為利益受損一方，在損害公司利益訴訟之時(shí)，公司在進(jìn)行證據(jù)固定和證據(jù)組織時(shí)，有必要充分考慮以下內(nèi)容：

（一）關(guān)于被告屬于高管人員的任職程序文件，如公司章程、任命通知書(shū)、董事會(huì)提名任命決議、內(nèi)部規(guī)章文件比如工作手冊(cè)、行為準(zhǔn)則；

（二）能夠反映被告履行公司職務(wù)時(shí)的匯報(bào)流程及審批權(quán)限的書(shū)面證據(jù)；

（三）被告代表公司履行職務(wù)的記錄文件，如作為決策代表、最終簽字確認(rèn)人、對(duì)外代表公司參與重大項(xiàng)目的過(guò)程記錄；

（四）反映被告薪酬水平、享有機(jī)會(huì)福利待遇的文件；

（五）被告管理對(duì)象或所在層級(jí)的組織架構(gòu)文件；

（六）關(guān)于被告身份的公開(kāi)宣貫記錄。

在案件辦理的實(shí)務(wù)中，我們注意到，法院對(duì)《公司章程》的重視程度遠(yuǎn)高于其他內(nèi)部自治文件如崗位設(shè)置細(xì)則、實(shí)施細(xì)則文件。一般來(lái)說(shuō)，司法審理對(duì)高管身份如在公司章程中有約定則依約定，未見(jiàn)約定的按照是否享有經(jīng)營(yíng)管理權(quán)、任職程序、職權(quán)管理范圍進(jìn)行推定。

三、

追索具體侵權(quán)行為時(shí)的舉證范圍建議

在實(shí)務(wù)案件的辦理中，公司的損失并只有直接的金錢支出結(jié)果，除了直接被占用資金、損失支出的情形，還常見(jiàn)公司資質(zhì)取締、公司商譽(yù)受損、商業(yè)機(jī)會(huì)減少、采購(gòu)成本增加的該類損失未直觀化的現(xiàn)象。比如：1、高管的失職、疏于監(jiān)管，導(dǎo)致公司因出現(xiàn)疏漏違規(guī)現(xiàn)象而被依法行政處罰的；2、高管拆分報(bào)銷、以下屬名義報(bào)銷，導(dǎo)致公司向該高管以外的對(duì)象支付虛假報(bào)銷款項(xiàng)的；3、高管與公司簽署業(yè)績(jī)責(zé)任書(shū)的同時(shí)，將履職獲取的商業(yè)機(jī)會(huì)通過(guò)銷售合作的方式給予其他同業(yè)公司的。4、高管作出與虛假陳述，或者隱瞞關(guān)鍵事實(shí)，使得公司在訴訟案件中出現(xiàn)訴訟風(fēng)險(xiǎn)或利益損失的。

在以上情形下，作為原告一方來(lái)說(shuō)，對(duì)間接損失和第三方交易的取證，本身就存在困難。結(jié)合實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)及案例分析，從保護(hù)公司利益的角度、有效實(shí)現(xiàn)追索訴請(qǐng)的目標(biāo)來(lái)說(shuō)，在訴訟之時(shí)，我們建議公司可在以下幾個(gè)方面、分別進(jìn)行舉證的延展和詳實(shí)：

（一）在高管失職導(dǎo)致公司出現(xiàn)疏漏違規(guī)行為被行政處罰的情形中，從高管職責(zé)與處罰事由的覆蓋和對(duì)應(yīng)入手，如涉及特許行業(yè)或者相應(yīng)專業(yè)技術(shù)資質(zhì)的行業(yè)，還需要組織證據(jù)高管本身具備執(zhí)行公司職務(wù)的專業(yè)資質(zhì)或?qū)I(yè)能力，以助于法院判斷相關(guān)人員在自己的專業(yè)范疇內(nèi)是否存在過(guò)錯(cuò)及重大過(guò)失。

（二）在高管人員利用職務(wù)權(quán)力，自己實(shí)施或協(xié)助下屬實(shí)施虛增業(yè)務(wù)成本、分拆報(bào)銷用以套取公司款項(xiàng)的情形中，公司舉證應(yīng)以高管人員熟知公司制度流程、知曉公司報(bào)銷管理規(guī)定出發(fā)，首先鎖定高管人員的故意策劃為之的主觀心態(tài)。其次，圍繞業(yè)務(wù)成本構(gòu)成、分拆款項(xiàng)金額的不合理性進(jìn)行論證。高管人員本身負(fù)有比普通員工更高的忠實(shí)勤勉義務(wù)，其主觀心態(tài)的故意，是該類情形下的舉證要點(diǎn)。且，高管對(duì)資金的套取和占用，如構(gòu)成職務(wù)侵占公司財(cái)產(chǎn)的，該種行為還涉嫌構(gòu)成職務(wù)侵占罪的刑事責(zé)任。

（三）在高管將履職獲取的商業(yè)機(jī)會(huì)通過(guò)“銷售合作”的方式給予其他同業(yè)公司的情形中，除了高管與其他同業(yè)公司之間溝通、謀劃的重點(diǎn)證據(jù)以外，建議舉證還應(yīng)重視的范圍：1、高管對(duì)公司的業(yè)績(jī)承諾或者定向提供商業(yè)機(jī)會(huì)的承諾，2、公司獲取、接觸商業(yè)機(jī)會(huì)早于其他同業(yè)公司的證據(jù)，3、公司指派高管跟進(jìn)商業(yè)機(jī)會(huì)的過(guò)程證據(jù)。

（四）高管虛假陳述或隱瞞關(guān)鍵事實(shí)而使公司出現(xiàn)訴訟風(fēng)險(xiǎn)的情形中，公司舉證時(shí)還需強(qiáng)調(diào)證實(shí)該高管人員主觀上具有重大過(guò)失和故意，以及案外人與高管之間謀取不正當(dāng)利益的證據(jù)。高管需以公司利益為首要考量，而虛假陳述是直接背離該義務(wù)的。實(shí)務(wù)中，可能該名高管不直接獲得經(jīng)濟(jì)利益，但因故意、虛假陳述行為導(dǎo)致公司出現(xiàn)損失，也應(yīng)當(dāng)向公司承擔(dān)賠償責(zé)任。

我們通過(guò)訴訟實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)以及司法類案檢索的總結(jié)和探析，除了希望有助于有效實(shí)現(xiàn)公司權(quán)益保護(hù)的追索目的以外，還希望能夠得到公司對(duì)于治理前端風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)注注意。關(guān)于公司如何更好的制定高級(jí)管理人員的忠實(shí)勤勉義務(wù)的內(nèi)部細(xì)則，引導(dǎo)高級(jí)管理人員落實(shí)忠實(shí)勤勉義務(wù)，我們將在下一章節(jié)作出建議和探討。

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律師簡(jiǎn)介

劉曉雪盈科成都合伙人

盈科全國(guó)公司法律專業(yè)委員會(huì)副主任、四川省法學(xué)會(huì)商法學(xué)研究會(huì)理事、成都市律協(xié)公司法專委會(huì)主任

專業(yè)領(lǐng)域：民商事訴訟、公司法律顧問(wèn)、股權(quán)交易、股東權(quán)利保護(hù)、與公司有關(guān)的糾紛，知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟（與計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)的技術(shù)開(kāi)發(fā)合同、技術(shù)服務(wù)合同糾紛）。

編/輯/ 文宣部

責(zé)/編/ 呂彥蓉

審/核/ 謝絲絲