浙江省《關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的解答參考（七）》

《關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的解答參考（解答七）》經(jīng)廣泛征求意見，并與省高級人民法院審判監(jiān)督第二庭協(xié)商達(dá)成共識。現(xiàn)發(fā)給你們，供參考學(xué)習(xí)。

2025年12月30日

正文：

關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的解答參考（解答七）

1、用人單位與勞動者在第二次及以上的固定期限勞動合同中約定合同到期后不續(xù)簽的，該約定是否有效？

答：《勞動合同法》第十四條規(guī)定,在勞動者符合訂立無固定期限勞動合同條件的情形下,是否續(xù)訂的選擇權(quán)在于勞動者,用人單位負(fù)有強(qiáng)制締約的義務(wù)。第二次及以上的固定期限勞動合同中預(yù)先約定到期不續(xù)簽，系用人單位免除自己的法定責(zé)任，排除勞動者權(quán)利的情形，該約定無效。

2、職工累計工作時間剛滿10年的，其當(dāng)年的年休假天數(shù)如何計算？

答：職工累計工作時間剛滿10年的，當(dāng)年度可以享受的年休假天數(shù)＝（累計工作滿10年之日前的當(dāng)年度已過日歷天數(shù)÷365天×5天）＋（累計工作剛滿10年之日起的當(dāng)年度剩余日歷天數(shù)÷365天×10天）。折算不足一整天的部分不享受年休假。職工累計工作剛滿20年的，當(dāng)年年休假天數(shù)參照上述方法計算。

3、用人單位在法定節(jié)假日前后安排勞動者集中帶薪休假的天數(shù)多于法定節(jié)假日天數(shù)的，多出的天數(shù)可否視為已安排勞動者休年休假？

答：用人單位在春節(jié)、國慶等法定節(jié)假日前后安排勞動者集中休假，休假總天數(shù)多于法定節(jié)假日部分，并在此期間正常支付工資，則該超出天數(shù)可視為用人單位已經(jīng)安排勞動者休年休假。

4、原勞務(wù)派遣人員轉(zhuǎn)為用工單位的正式員工，在計算醫(yī)療期時，勞務(wù)派遣工作年限能否計算為實際用工單位“本單位工作年限”。

答：根據(jù)《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》第三條規(guī)定，企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷，需要停止工作醫(yī)療時，根據(jù)本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予3個月到24個月的醫(yī)療期。《勞動合同法實施條例》第十條規(guī)定，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。從立法目的上看，將原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限，是對勞動者合同到期后經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)益的保護(hù)。該條款僅在計算勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償時使用，不宜做擴(kuò)大化處理。因此，在計算醫(yī)療期時不宜將原勞務(wù)派遣單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。

5、女職工保胎請假是否屬于請病假？

答：《浙江省女職工勞動保護(hù)辦法》第十三條規(guī)定，女職工有流產(chǎn)先兆、習(xí)慣性流產(chǎn)史或者其他特殊情況，經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)證明，本人提出休息的，用人單位應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)安排。因此，女職工在懷孕期間需保胎休息的，可憑醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的診斷證明請休病假，休息期間的工資可按病假工資發(fā)放。

6、女職工產(chǎn)假前的正常工資與生育津貼的差額應(yīng)該如何處理？

答：生育津貼屬于生育保險基金對于女職工的保障。用人單位以女職工產(chǎn)假前本人工資低于生育津貼為由，要求女職工返還超出部分生育津貼的，勞動人事爭議仲裁委員會應(yīng)不予支持。女職工以生育津貼標(biāo)準(zhǔn)低于其產(chǎn)假前本人工資為由，要求用人單位補(bǔ)足差額的，勞動人事爭議仲裁委員會應(yīng)予以支持。

7、女職工未休滿產(chǎn)假，請求回單位上班，用人單位可以拒絕嗎？此情況下，女職工能否取得生育津貼和勞動報酬雙重保障？

答：女職工依法享有產(chǎn)假，是國家為保障其生育康復(fù)而賦予的法定權(quán)利，用人單位有義務(wù)確保該權(quán)利得到充分落實。因此，如女職工在產(chǎn)假未休滿前主動返崗，用人單位可以不予批準(zhǔn)，以保障其法定的休息休假權(quán)。

如用人單位同意或者默認(rèn)女職工在產(chǎn)假期間返崗工作，因生育津貼是女職工依法享有的社會保障待遇，而勞動報酬是其提供勞動所獲得的對價，兩者法律性質(zhì)不同，并行不悖。因此產(chǎn)假期間上班的女職工,在依法領(lǐng)取生育津貼的同時，由用人單位支付上班期間的勞動報酬。

8、勞動者到達(dá)法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)，用人單位仍繼續(xù)為其繳納社會保險，是否視作雙方協(xié)商一致彈性延遲退休？

答：《實施彈性退休制度暫行辦法》第四條規(guī)定，所在單位與職工協(xié)商一致延遲退休時間的，必須提前一個月以書面形式明確延遲退休時間等事項。因此，僅憑未辦理退休手續(xù)并繼續(xù)繳納社會保險，不能視為雙方已就延遲退休達(dá)成一致。

9、女職工達(dá)到工人崗位退休年齡，用人單位與其終止勞動合同，但女職工認(rèn)為其符合干部（技術(shù)）崗位退休條件，要求繼續(xù)履行勞動合同，或者要求用人單位支付違法終止勞動合同賠償金，該類案件該如何處理？

答：勞動人事爭議仲裁委員會受理后，經(jīng)審查認(rèn)為該類案件的爭議焦點實質(zhì)為女職工法定退休年齡的認(rèn)定問題，不屬于勞動人事爭議案件受案范圍，勞動人事爭議仲裁委員會應(yīng)撤銷案件或者駁回仲裁申請。

10、用人單位未向勞動行政部門提出延長聘用時間的申請，未辦理就業(yè)證延期手續(xù)，致外國人與用人單位終止勞動合同，用人單位是否應(yīng)當(dāng)向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？外國人與用人單位連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，第二次勞動合同到期后用人單位能否單方終止勞動合同？

答：《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》(勞部發(fā)〔1996〕29號）第十八條規(guī)定:“被聘用的外國人與用人單位簽訂的勞動合同期滿時，其就業(yè)證即行失效。如需續(xù)訂，該用人單位應(yīng)在原合同期滿前30日內(nèi)，向勞動行政部門提出延長聘用時間的申請，經(jīng)批準(zhǔn)并辦理就業(yè)證延期手續(xù)?！币虼?，如用人單位未履行上述申請及延期手續(xù)，導(dǎo)致勞動合同終止，應(yīng)視為用人單位單方主動終止勞動合同，依法應(yīng)當(dāng)向外國人支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

連續(xù)訂立二次及以上固定期限勞動合同，用人單位未辦理就業(yè)證延期手續(xù)而單方終止勞動合同的，屬于《勞動合同法》第四十八條規(guī)定的“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”的情形，外國人要求繼續(xù)履行的，不予支持，但用人單位應(yīng)當(dāng)依法向其支付賠償金。

未辦理就業(yè)證系不可歸責(zé)于用人單位原因的除外。

11、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償計算基數(shù)是否包括加班工資？

答：加班工資屬于勞動者在法定工作時間外提供勞動所得的應(yīng)得工資，是其正常勞動報酬的組成部分，因此，在計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償時，應(yīng)計入前十二個月平均工資的基數(shù)內(nèi)。

本文來源：律俠支招

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作者：王之焰，律師

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