項(xiàng)目交他人施工利潤(rùn)歸己所有如何定性

從陜西省榆林市交通運(yùn)輸局原黨組成員，市公路局原黨委書(shū)記、局長(zhǎng)馬潤(rùn)前案說(shuō)起

特邀嘉賓：

康霄飛 榆林市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室主任

劉志強(qiáng) 榆林市紀(jì)委監(jiān)委第六審查調(diào)查室主任

喬 鵬 榆林市人民檢察院職務(wù)犯罪檢察部副主任

李佳悅 榆林市中級(jí)人民法院一級(jí)員額法官

編者按：本案中，馬潤(rùn)前棄守本單位全面從嚴(yán)治黨第一責(zé)任人責(zé)任，管轄范圍內(nèi)的多名黨員干部職工因違紀(jì)違法受到懲處，其行為如何定性？馬潤(rùn)前承攬工程項(xiàng)目后交由他人施工并獲利100萬(wàn)元，應(yīng)定性為違規(guī)從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)還是受賄犯罪？2015年7月，馬潤(rùn)前因購(gòu)房需求向卜某借款100萬(wàn)元，后經(jīng)卜某催要不還，為何認(rèn)定為受賄？是否具有索賄情節(jié)？馬潤(rùn)前在被立案審查調(diào)查前將收受賀某的50萬(wàn)元退回是否影響認(rèn)定受賄？我們特邀相關(guān)單位工作人員進(jìn)行解析。

基本案情：馬潤(rùn)前，男，1991年8月參加工作，1998年2月加入中國(guó)共產(chǎn)黨。歷任榆林公路管理局（2020年4月更名為榆林市公路局）生產(chǎn)科科長(zhǎng)、總工程師，榆林市交通運(yùn)輸局總工程師、清辛二級(jí)公路項(xiàng)目建設(shè)管理處處長(zhǎng)，榆林市交通運(yùn)輸局黨組成員、副局長(zhǎng)、榆靖公路項(xiàng)目建設(shè)管理處處長(zhǎng)，榆林市交通運(yùn)輸局黨組成員，市公路局黨委書(shū)記、局長(zhǎng)等職。

違反政治紀(jì)律。履行全面從嚴(yán)治黨主體責(zé)任不力。2019年5月至2022年2月，馬潤(rùn)前任榆林市公路局黨委書(shū)記、局長(zhǎng)期間，作為該單位履行全面從嚴(yán)治黨第一責(zé)任人，未明確局黨委落實(shí)全面從嚴(yán)治黨主體責(zé)任和黨委書(shū)記第一責(zé)任人及班子成員承擔(dān)的全面從嚴(yán)治黨職責(zé)，未專題研究部署公路系統(tǒng)全面從嚴(yán)治黨各項(xiàng)工作，未結(jié)合工作實(shí)際制定責(zé)任清單，履行全面從嚴(yán)治黨主體責(zé)任不力。2019年7月至2022年2月，榆林市公路系統(tǒng)黨員干部職工共25人因違紀(jì)違法受到處理，黨紀(jì)政務(wù)重處分12人，其中開(kāi)除黨籍1人、開(kāi)除公職7人。

對(duì)抗組織審查，與他人串供。2016年12月，馬潤(rùn)前收受榆林市公路局干部賀某50萬(wàn)元人民幣（幣種下同）。2020年12月，榆林市紀(jì)委監(jiān)委對(duì)馬潤(rùn)前有關(guān)問(wèn)題線索開(kāi)展初核后，馬潤(rùn)前為防止事情敗露將50萬(wàn)元退還賀某，并找賀某商議串供，謊稱該50萬(wàn)元為賀某在馬潤(rùn)前親戚公司的入股本金。

受賄罪。2004年2月至2022年期間，馬潤(rùn)前利用職務(wù)便利，為卜某、高某等26人在工程承攬、實(shí)施、款項(xiàng)撥付等方面謀取利益，收受上述人員財(cái)物共計(jì)1211萬(wàn)余元。

其中，收受榆林某路橋工程有限公司負(fù)責(zé)人卜某113萬(wàn)元。2013年至2014年，卜某為感謝馬潤(rùn)前利用職務(wù)便利為其公司承攬的某路基、路面工程在施工、結(jié)算等方面提供幫助以及為繼續(xù)得到馬潤(rùn)前關(guān)照，安排項(xiàng)目經(jīng)理李某送給馬潤(rùn)前現(xiàn)金共計(jì)13萬(wàn)元。2015年7月，馬潤(rùn)前因購(gòu)買房產(chǎn)向卜某借款100萬(wàn)元，后在卜某提出還款時(shí)以資金緊張為由未予還款。2018年2月，卜某為了維系與馬潤(rùn)前的關(guān)系，讓馬潤(rùn)前虛開(kāi)一張103萬(wàn)元的發(fā)票將該借款進(jìn)行平賬。

收受榆靖公路項(xiàng)目某標(biāo)段現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人高某113萬(wàn)元。2015年至2019年，馬潤(rùn)前利用職務(wù)便利為高某在項(xiàng)目施工、結(jié)算等方面提供幫助，在春節(jié)、中秋節(jié)多次收受高某現(xiàn)金共計(jì)13萬(wàn)元。2016年11月，馬潤(rùn)前通過(guò)某縣交通局局長(zhǎng)以他人公司名義承攬了某通村水泥路工程項(xiàng)目，其后安排高某墊資施工，并要求工程利潤(rùn)都?xì)w自己。高某為了繼續(xù)得到馬潤(rùn)前的關(guān)照表示同意。馬潤(rùn)前依據(jù)多年管理工程項(xiàng)目的經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)知識(shí)，測(cè)算該項(xiàng)目大約能獲利100萬(wàn)元。2018年5月，在工程款尚未全部結(jié)算的情況下，高某按照馬潤(rùn)前要求將工程利潤(rùn)100萬(wàn)元轉(zhuǎn)入馬潤(rùn)前指定賬戶。2021年初，馬潤(rùn)前利用職務(wù)便利幫助高某承攬了榆林某市政道路路面工程的勞務(wù)分包。

查處過(guò)程：【立案審查調(diào)查】2022年2月22日，榆林市紀(jì)委監(jiān)委對(duì)馬潤(rùn)前涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法問(wèn)題立案審查調(diào)查，同月25日，經(jīng)陜西省監(jiān)委批準(zhǔn)對(duì)馬潤(rùn)前采取留置措施，后經(jīng)陜西省監(jiān)委批準(zhǔn)依法延長(zhǎng)留置期限至同年8月25日。

【黨紀(jì)政務(wù)處分】2022年8月24日，經(jīng)榆林市紀(jì)委常委會(huì)會(huì)議研究并報(bào)榆林市委批準(zhǔn)，決定給予馬潤(rùn)前開(kāi)除黨籍處分；由榆林市監(jiān)委給予其開(kāi)除公職處分。

【移送審查起訴】2022年8月24日，榆林市監(jiān)委將馬潤(rùn)前涉嫌受賄罪一案移送榆林市人民檢察院審查起訴。

【提起公訴】2022年10月21日，榆林市人民檢察院以馬潤(rùn)前涉嫌受賄罪向榆林市中級(jí)人民法院提起公訴。

【一審判決】2023年4月24日，榆林市中級(jí)人民法院判決馬潤(rùn)前犯受賄罪，判處有期徒刑十年六個(gè)月，并處罰金100萬(wàn)元。

馬潤(rùn)前疏于抓本單位全面從嚴(yán)治黨，管轄范圍內(nèi)多名黨員干部職工受到懲處，其行為如何定性？

劉志強(qiáng)：2019年5月至2022年2月，馬潤(rùn)前任榆林市公路局黨委書(shū)記、局長(zhǎng)期間，其作為該單位全面從嚴(yán)治黨第一責(zé)任人，未組織局黨委班子成員學(xué)習(xí)貫徹《黨委（黨組）落實(shí)全面從嚴(yán)治黨主體責(zé)任規(guī)定》，未明確局黨委落實(shí)全面從嚴(yán)治黨主體責(zé)任和黨委書(shū)記第一責(zé)任人及班子成員承擔(dān)的全面從嚴(yán)治黨職責(zé)，未專題研究部署公路系統(tǒng)全面從嚴(yán)治黨各項(xiàng)工作，未結(jié)合工作實(shí)際制定責(zé)任清單。在有關(guān)黨員干部職工被處理后，馬潤(rùn)前未按規(guī)定就上述問(wèn)題組織召開(kāi)專題民主生活會(huì)，未開(kāi)展以案促改和警示教育。其作為時(shí)任單位“一把手”，未按規(guī)定履行全面從嚴(yán)治黨第一責(zé)任人職責(zé)，管黨治黨嚴(yán)重失職失責(zé)，給黨組織造成嚴(yán)重?fù)p害，對(duì)相關(guān)違紀(jì)違法問(wèn)題的發(fā)生負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任。根據(jù)2018年《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）第六十七條的規(guī)定，其行為屬于履行全面從嚴(yán)治黨主體責(zé)任不力，違反了政治紀(jì)律。

康霄飛：實(shí)踐中，對(duì)該類違紀(jì)行為進(jìn)行認(rèn)定時(shí)應(yīng)注意把握以下方面：

首先，行為人是否存在履行全面從嚴(yán)治黨主體責(zé)任不力的行為。比如，有的領(lǐng)導(dǎo)干部自身腐敗，抓隊(duì)伍腰桿不硬；有的奉行好人主義，怕得罪人，不敢動(dòng)真碰硬；有的重業(yè)務(wù)、輕黨建，導(dǎo)致黨組織軟弱渙散，違紀(jì)違法問(wèn)題時(shí)有發(fā)生；等等。

其次，行為人的行為與其所轄范圍內(nèi)發(fā)生的違紀(jì)違法案件、嚴(yán)重“四風(fēng)”問(wèn)題等現(xiàn)象之間是否存在因果關(guān)系。不能僅因?yàn)樗牱秶鷥?nèi)黨員干部出現(xiàn)違紀(jì)違法問(wèn)題就對(duì)“一把手”進(jìn)行追責(zé)，要綜合考量歷史背景、責(zé)任劃分、后果影響等因素，認(rèn)真研判行為人的行為與危害結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系，避免進(jìn)行客觀歸責(zé)。

最后，注意把握違紀(jì)行為發(fā)生的時(shí)間段，不是所有的該類行為均可認(rèn)定為違反政治紀(jì)律。2003年《條例》對(duì)履行全面從嚴(yán)治黨主體責(zé)任不力等行為沒(méi)有明確的規(guī)定，實(shí)踐中一般以失職瀆職行為定性處理。2015年《條例》第一百一十四條將履行主體責(zé)任不力等行為明確界定為違反工作紀(jì)律。2018年《條例》將該類違紀(jì)行為的定性由“違反工作紀(jì)律”調(diào)整為“違反政治紀(jì)律”。此次修訂《條例》對(duì)該條內(nèi)容未做調(diào)整。因此，實(shí)踐中對(duì)于該類違紀(jì)行為發(fā)生在或持續(xù)到2018年10月1日以后的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違反政治紀(jì)律。

馬潤(rùn)前承攬工程項(xiàng)目后交由他人施工并獲利100萬(wàn)元，應(yīng)定性為違規(guī)從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)還是受賄犯罪？

李佳悅：有觀點(diǎn)認(rèn)為，馬潤(rùn)前利用職權(quán)承攬工程項(xiàng)目，后讓高某墊資施工自己獲利100萬(wàn)元的行為，屬于違規(guī)從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)的違紀(jì)行為，不構(gòu)成受賄犯罪。本案中，涉案工程項(xiàng)目確實(shí)是馬潤(rùn)前為自己承攬的，但不能就此認(rèn)定其獲利100萬(wàn)元的行為屬于違規(guī)從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)的違紀(jì)行為。

根據(jù)2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》相關(guān)規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以合作開(kāi)辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤(rùn)”，沒(méi)有實(shí)際出資和參與管理、經(jīng)營(yíng)的，以受賄論處。根據(jù)上述規(guī)定，分析馬潤(rùn)前的行為性質(zhì)，關(guān)鍵看其在實(shí)施工程項(xiàng)目中是否實(shí)際出資、參與管理和經(jīng)營(yíng)以及是否利用職務(wù)上的便利為高某謀取利益。

第一，馬潤(rùn)前未出資、參與管理和經(jīng)營(yíng)工程項(xiàng)目，其行為不能認(rèn)定為從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)。實(shí)踐中，營(yíng)利活動(dòng)通常是以投入為手段，以獲得個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益為目的的市場(chǎng)行為，這里的投入一般是指財(cái)物、人力、技術(shù)等成本投入。根據(jù)市場(chǎng)規(guī)律，從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)要承擔(dān)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，獲利處于不確定狀態(tài)。本案中，馬潤(rùn)前利用職權(quán)承攬工程后，只是獲得了通過(guò)實(shí)施工程項(xiàng)目獲取財(cái)產(chǎn)性利益的機(jī)會(huì)和可能，只有實(shí)際實(shí)施工程項(xiàng)目后才可能獲得經(jīng)濟(jì)利益。但馬潤(rùn)前在承攬工程后，讓高某實(shí)際出資并負(fù)責(zé)實(shí)施，其本人既未出資也未參與經(jīng)營(yíng)和管理，并在工程款還未全部結(jié)算的情況下，讓高某給其100萬(wàn)元工程利潤(rùn)，其行為不屬于從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)。

第二，馬潤(rùn)前利用職務(wù)上的便利為高某謀取了利益。根據(jù)在案證據(jù)，2015年至2019年，馬潤(rùn)前利用職務(wù)便利為高某在項(xiàng)目施工、結(jié)算等方面提供了幫助。2016年年底，馬潤(rùn)前找高某出資并負(fù)責(zé)實(shí)施其承攬的工程時(shí)，也是出于明知高某有求于他的心態(tài)，同時(shí)還承諾以后幫助高某承攬工程項(xiàng)目。馬潤(rùn)前利用職務(wù)上的便利不僅在當(dāng)時(shí)為高某謀取了利益，還在2021年幫助高某承攬了工程項(xiàng)目。而高某在馬潤(rùn)前既無(wú)實(shí)際出資又未參與經(jīng)營(yíng)管理的情況下，同意出資施工，并提前把100萬(wàn)元利潤(rùn)交給馬潤(rùn)前，也是基于感謝馬潤(rùn)前利用職務(wù)上的便利對(duì)其當(dāng)時(shí)提供的幫助以及期待將來(lái)得到更多幫助，本質(zhì)是權(quán)錢交易。

馬潤(rùn)前因購(gòu)房需求向卜某借款100萬(wàn)元，后經(jīng)卜某催要不還，為何認(rèn)定為受賄？是否具有索賄情節(jié)？

劉志強(qiáng)：對(duì)馬潤(rùn)前因購(gòu)買房產(chǎn)向卜某借款100萬(wàn)元不還如何定性存在不同意見(jiàn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，馬潤(rùn)前與卜某相識(shí)已久，其向卜某借款是基于熟人關(guān)系，且有真實(shí)借款事由，不應(yīng)認(rèn)定為受賄。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，二人雖相識(shí)，但卜某為馬潤(rùn)前的管理服務(wù)對(duì)象，且馬潤(rùn)前曾利用職務(wù)便利為卜某謀取利益，其借款后不還具有受賄故意且屬于借買房之機(jī)主動(dòng)索要財(cái)物的索賄。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，馬潤(rùn)前的行為屬于受賄，但沒(méi)有強(qiáng)制索要的情節(jié)，不宜認(rèn)定為索賄。

我們認(rèn)為，首先，馬潤(rùn)前的行為構(gòu)成受賄。一是從雙方的關(guān)系來(lái)看，二人并非平等地位的民事主體。卜某為馬潤(rùn)前的管理服務(wù)對(duì)象，馬潤(rùn)前在借款買房之前就利用職務(wù)便利多次幫助卜某謀取利益，卜某也因此多次向其輸送財(cái)物，二人一直存在權(quán)錢交易關(guān)系。二是馬潤(rùn)前借款后沒(méi)有歸還的意思表示，具有受賄的故意。據(jù)馬潤(rùn)前供述，借錢后卜某向其催要時(shí)，其認(rèn)為多年來(lái)自己一直利用職務(wù)上的便利在路橋工程項(xiàng)目方面多次幫助卜某，就不想還錢，便以資金緊張為由拖著不給，直至后來(lái)卜某同意以稅票平賬。三是卜某有向馬潤(rùn)前輸送財(cái)物的故意。卜某的主觀方面經(jīng)歷了一些變化，一開(kāi)始，在馬潤(rùn)前派人來(lái)卜某公司取走100萬(wàn)元時(shí)，卜某以為就是正常的借貸，此時(shí)尚無(wú)行賄的主觀故意。之后，卜某向馬潤(rùn)前催要欠款，馬潤(rùn)前以資金緊張為由拖著不給時(shí)，卜某明白了馬潤(rùn)前不想還錢，為了繼續(xù)搞好與馬潤(rùn)前的關(guān)系，便主動(dòng)提出讓馬潤(rùn)前提供稅票用來(lái)平賬，此時(shí)卜某主觀上產(chǎn)生了給馬潤(rùn)前輸送利益的故意。卜某用馬潤(rùn)前提供的稅票將100萬(wàn)元平賬后，徹底放棄了向馬潤(rùn)前要回100萬(wàn)元，完成了向馬潤(rùn)前的利益輸送。因此，馬潤(rùn)前以借為名收受卜某100萬(wàn)元的行為應(yīng)認(rèn)定為受賄。

喬鵬：我們認(rèn)為，馬潤(rùn)前收受100萬(wàn)元的行為不屬于索賄。根據(jù)刑法第三百八十六條規(guī)定，索賄的要從重處罰。司法實(shí)踐中，在認(rèn)定索賄時(shí)綜合考慮以下因素：一是主動(dòng)性，即行為人主動(dòng)要求他人給予自己或指定的第三方財(cái)物；二是索取，即行為人以本人的職權(quán)為條件，向他人施加壓力，迫使對(duì)方交付財(cái)物。

本案中，借款雖然是馬潤(rùn)前主動(dòng)提出的，但其提出借款時(shí)卜某并未產(chǎn)生行賄故意，雙方尚未達(dá)成行受賄合意。當(dāng)馬潤(rùn)前借款后無(wú)還款的意思表示，經(jīng)催要仍拖著不還時(shí)，卜某搞清楚了馬潤(rùn)前的真實(shí)想法，明白了其不想還錢的意思。卜某心領(lǐng)神會(huì)，為了能繼續(xù)搞好雙方關(guān)系，以便將來(lái)再利用馬潤(rùn)前職務(wù)上的便利謀取利益，主動(dòng)提出利用稅票平賬，其心理是順勢(shì)而為，是在經(jīng)過(guò)利益權(quán)衡后作出的決定，而非受到馬潤(rùn)前的強(qiáng)制、壓迫，違背自己的意愿才不得不給予100萬(wàn)元。因此，馬潤(rùn)前收受該100萬(wàn)元的行為不存在索賄情節(jié)。

馬潤(rùn)前在被立案審查調(diào)查前將收受下屬賀某的50萬(wàn)元退還，是否影響認(rèn)定受賄？

喬鵬：有觀點(diǎn)認(rèn)為，馬潤(rùn)前已將50萬(wàn)元退還給賀某，不宜再認(rèn)定為受賄。我們未采納這種觀點(diǎn)。根據(jù)2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》相關(guān)規(guī)定，國(guó)家工作人員收受請(qǐng)托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄。國(guó)家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪。本案中，馬潤(rùn)前退還錢款的時(shí)間不具有及時(shí)性。其在收受賀某錢款4年后才退還50萬(wàn)元，客觀上也不存在合理阻卻其及時(shí)退還錢款的事由，其退還款項(xiàng)的時(shí)間不具有及時(shí)性，系得知組織可能在核實(shí)其問(wèn)題后為逃避審查而退還，亦不具有主動(dòng)性，因此，馬潤(rùn)前收受賀某50萬(wàn)元后退回的行為不影響受賄罪認(rèn)定。

康霄飛：這一行為不但不影響受賄罪的認(rèn)定，而且該行為還是對(duì)抗組織審查的違紀(jì)行為。主觀上，其具有對(duì)抗組織審查的故意。馬潤(rùn)前在榆林市紀(jì)委監(jiān)委對(duì)其有關(guān)問(wèn)題線索開(kāi)展初核后，為了掩蓋受賄犯罪事實(shí)將50萬(wàn)元退還給賀某?？陀^上，其具有對(duì)抗組織審查的行為。馬潤(rùn)前退還賀某50萬(wàn)元后，為了能更好地掩蓋犯罪事實(shí)，找到賀某等相關(guān)人員密謀串供，編造該50萬(wàn)元是賀某在馬潤(rùn)前親戚公司入股本金的虛假事實(shí)，企圖欺騙組織，干擾審查調(diào)查工作。根據(jù)2018年《條例》第五十六條規(guī)定，馬潤(rùn)前相關(guān)行為屬于違反政治紀(jì)律對(duì)抗組織審查的行為。本文來(lái)源丨中國(guó)紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)（記者 劉一霖），如有侵權(quán)請(qǐng)聯(lián)系刪除！