許多訴訟律師在辦理案件時(shí)，除了會(huì)研究涉及到的法律、司法解釋、部門規(guī)章之外，還會(huì)重點(diǎn)研讀一個(gè)行業(yè)內(nèi)大家熟悉而又陌生的文件——《理解與適用》?！独斫馀c適用》往往擁有比法律規(guī)范本身更加豐富的內(nèi)容，涵蓋規(guī)范的立法背景、文義解釋、適用規(guī)則的細(xì)化，甚至還會(huì)包含典型案例的裁判思路等。

《理解與適用》能夠幫助我們系統(tǒng)性地 閱覽 、掌握新發(fā)布的法律、法規(guī)、司法解釋及其他規(guī)范性文件中的要點(diǎn)與立法精神，同時(shí)幫助我們更好地在具體實(shí)踐中運(yùn)用這些規(guī)范，以實(shí)現(xiàn)規(guī)范的制定目的與初衷。

總的來(lái)說(shuō)，《理解與適用》有幾個(gè)作用：一是理解法律規(guī)范的“立法意圖”，二是填補(bǔ)法律規(guī)范的“漏洞”，三是構(gòu)建或推動(dòng)構(gòu)建“同案同判”的標(biāo)準(zhǔn)，以此規(guī)范自由裁量權(quán)。

然而，很少有人討論過這樣一個(gè)問題：《理解與適用》到底能不能用？到底怎么用？筆者認(rèn)為，這是我們接觸《理解與適用》這類文件時(shí)所必須要思考的。

當(dāng)下我們常見的《理解與適用》，按照作出主體的不同，大致可以分為以下幾類：

第一類，最高人民法院（含巡回法庭）、最高人民檢察院作出的《理解與適用》，比如最高人民法院在2019年11月28日發(fā)布的《 <關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見> 的理解與適用》，在2024年7月26日發(fā)布的《 <關(guān)于辦理醫(yī)保騙保刑事案件若干問題的指導(dǎo)意見> 的理解與適用》等。相對(duì)于最高人民法院來(lái)說(shuō)，最高人民檢察院頒布的《理解與適用》相對(duì)較少，且主要是圍繞著檢察院的機(jī)構(gòu)與人員工作職能進(jìn)行，譬如2021年9月15日發(fā)布的《 <人民檢察院行政訴訟監(jiān)督規(guī)則> 的理解與適用》、2022年3月17日發(fā)布的《 <人民檢察院巡回檢察工作規(guī)定> 的理解與適用》。

第二類，最高人民法院、最高人民檢察院（及各級(jí)法院、檢察院）的法官、檢察官個(gè)人撰寫的，以及最高人民法院刑庭組織編寫的《理解與適用》，比如2018年最高人民法院出版社出版的《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的理解與適用》，再比如胡云騰、周加海、周海洋三名法官 于 2014年 在 《人民司法》上刊登的《 <關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋> 的理解與適用》。

第三類，行政機(jī)關(guān)作出的《理解與適用》。比如國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在2022年11月22日發(fā)布的《 <商標(biāo)一般違法判斷標(biāo)準(zhǔn)> 理解與適用（一）》

關(guān)于上述三種《理解與適用》的效力，應(yīng)當(dāng)分為兩類進(jìn)行效力的判斷。第一類是有關(guān)機(jī)關(guān)對(duì)其發(fā)布的法律規(guī)范作出詮釋，比如最高人民法院對(duì)其出臺(tái)的司法解釋作出的 《理解與適用》，可以理解為對(duì)司法解釋本身進(jìn)行解釋，基于司法解釋本身的約束力而具有約束力，雖然不是正式的法律淵源，但可視為“準(zhǔn)正式法律淵源”。第二類是法官、檢察官及其他工作人員個(gè)體對(duì)有關(guān)規(guī)范撰寫的《理解與適用》，此類《理解與適用》雖具有較高的研究?jī)r(jià)值和參考價(jià)值，但本身并不具有強(qiáng)制約束力，應(yīng)當(dāng)視為非正式法律淵源。

現(xiàn)實(shí)中，法官所作的《理解與適用》與司法實(shí)踐常存沖突，也由此可見其作用更多在于輔助理解立法精神和政策導(dǎo)向，但不能直接照搬入具體的司法實(shí)踐。

比如，在銷贓金額高于實(shí)際盜竊數(shù)額的案件中，“應(yīng)以何者作為最終的量刑依據(jù)”是常見的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。關(guān)于該問題，胡云騰、周加海、周海洋三名大法官所著《 <關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋> 的理解與適用》（刊于《人民司法·應(yīng)用》2014年15期）中稱“ 需要說(shuō)明的是，《1998年解釋》曾規(guī)定，銷贓數(shù)額高于按解釋計(jì)算的盜竊數(shù)額的，盜竊數(shù)額按銷贓數(shù)額計(jì)算?！督忉尅窙]有沿用這一規(guī)定。主要考慮：銷贓數(shù)額高于實(shí)際盜竊數(shù)額的，被害人所遭受的損害并沒有增加，以銷贓數(shù)額作為盜竊數(shù)額，進(jìn)而決定對(duì)行為人的定罪量刑，有失妥當(dāng)”。然而，司法實(shí)踐中，“銷贓金額高于實(shí)際盜竊金額（如被盜物品的鑒定金額）”的案件，法院往往傾向于以銷贓金額作為認(rèn)定結(jié)論 （由于案件數(shù)量眾多，篇幅所限，不進(jìn)行列舉，可在案例檢索中以“銷贓金額高于”作為關(guān)鍵詞檢索可得）。

再比如，“以逃稅為目的”虛開增值稅專用發(fā)票行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為虛開增值稅專用發(fā)票罪還是逃稅罪，在過往很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)存在爭(zhēng)議。 滕 偉、董寶軍、姚龍兵、張淑芬在2024年4月18日發(fā)表的《 <關(guān)于辦理危害稅收征管刑事案件適用法律若干問題的解釋> 的理解與適用》中稱“虛開增值稅專用發(fā)票罪與逃稅罪的界分。最關(guān)鍵的區(qū)別在于主觀上是基于騙取國(guó)家稅款的故意，還是基于逃避納稅義務(wù)的目的……通過虛增進(jìn)項(xiàng)進(jìn)行抵扣以少繳納稅款的，即便采取了虛開抵扣的手段，但主觀上還是為不繳少繳稅款，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，應(yīng)以逃稅罪論處”。這一觀點(diǎn)雖然在近期被作為最高人民法院典型案例的審判依據(jù)，但是司法實(shí)踐中，仍然有大量的法院對(duì)虛開增值稅專用發(fā)票罪采用行為犯的觀點(diǎn)，認(rèn)為只要有虛開行為且造成增值稅征繳秩序破壞，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。

為什么個(gè)案審判觀點(diǎn)和最高院法官的觀點(diǎn)存在沖突？這往往是多個(gè)原因所導(dǎo)致，不能僅用一句“審判法官錯(cuò)了”或者“《理解與適用》的作者錯(cuò)了”來(lái)總結(jié)，更不能直接將觀點(diǎn)沖突按照審判結(jié)果簡(jiǎn)單粗暴地理解為“水平孰高孰低”。筆者認(rèn)為，觀點(diǎn)沖突存在的原因有兩點(diǎn)：

第一，司法實(shí)踐存在復(fù)雜性，具體刑事案件的事實(shí)情節(jié)千差萬(wàn)別，作為《理解與適用》解讀的對(duì)象，《司法解釋》本身也無(wú)法涵蓋所有情形，導(dǎo)致司法實(shí)踐中存在大量情形需要結(jié)合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則進(jìn)行靈活處理，因而容易出現(xiàn)《理解與適用》的作者觀點(diǎn)與實(shí)踐觀點(diǎn)產(chǎn)生沖突的情形。

第二，《理解與適用》的作者觀點(diǎn)本身有可能是官方觀點(diǎn)的一次“吹風(fēng)”，用于了解民間對(duì)可能推行的新的標(biāo)準(zhǔn)的反應(yīng)。前文曾提到的姚龍兵等幾位法官在所作《理解與適用》中提出的“虛開增值稅專用發(fā)票罪適用標(biāo)準(zhǔn)”，雖未經(jīng)任何《司法解釋》明確認(rèn)可，且與過往眾多司法判例觀點(diǎn)沖突，但卻與最高人民法院最新發(fā)布的典型案例觀點(diǎn)相同，某種程度可以看作是對(duì)新觀點(diǎn)的一種“試水”和“吹風(fēng)”，畢竟作為最高院法官，許多公布的所謂“個(gè)人觀點(diǎn)”，可能也是單位觀點(diǎn)的一種體現(xiàn)。

總的來(lái)說(shuō)，《理解與適用》基于不同的作出主體，有著不同的效力，因此在實(shí)際法律適用過程中務(wù)必要注意，勿把法官、檢察官個(gè)人的《理解與適用》當(dāng)做正式的法律淵源進(jìn)行引用，但是在法律適用爭(zhēng)議問題上，可將其作為一種參考觀點(diǎn)進(jìn)行展示，尤其可重點(diǎn)引用其說(shuō)理過程，往往能起一定作用。此外，有的法官、檢察官個(gè)人的《理解與適用》也可能包含了對(duì)某一問題未來(lái)審判標(biāo)準(zhǔn)和尺度的暗示，在進(jìn)行業(yè)務(wù)研究的時(shí)候可以重點(diǎn)學(xué)習(xí)，以此預(yù)判未來(lái)的實(shí)踐規(guī)律。

[完]

葉東杭

廣東金橋百信律師事務(wù)所刑事部副主任，高校法學(xué)院證據(jù)法學(xué)課程校外導(dǎo)師。從業(yè)期間，葉東杭律師主攻信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪、稅務(wù)犯罪辯護(hù)，每年經(jīng)辦大量刑事案件，擁有豐富的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、稅務(wù)犯罪辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)，曾在經(jīng)辦的多個(gè)案件中取得不起訴（無(wú)罪）、無(wú)強(qiáng)制措施釋放（無(wú)罪）、緩刑、勝訴、二審改判勝訴等成果及偵查階段取保候?qū)?、不批捕取保候?qū)彽碾A段性成果。