【按語】

刑法中有很多罪名是專門針對(duì)民營企業(yè)和私有經(jīng)濟(jì)的。很早以前我就認(rèn)識(shí)到，只要刑法不改、相關(guān)罪名依然存在，權(quán)力濫用就不會(huì)停止，民營企業(yè)家就將噩夢(mèng)不斷，刑事法官也必將陷入“定之則傷企，放之則失責(zé)”的兩難境地。為此，必須依照市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律，重構(gòu)我國刑法體系，制定一部適應(yīng)現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行邏輯的、科學(xué)、理性、謙抑的現(xiàn)代刑法。

下海創(chuàng)業(yè)之后，目睹身邊眾多企業(yè)家因經(jīng)營行為被刑事追訴，甚至身陷囹圄，切身體會(huì)更為深刻：許多所謂“經(jīng)濟(jì)犯罪”，實(shí)為商業(yè)模式與監(jiān)管認(rèn)知錯(cuò)位之果，而非真正具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的刑事不法。當(dāng)前刑事司法對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的過度干預(yù)，已嚴(yán)重抑制了市場(chǎng)主體的創(chuàng)新活力與投資信心。

鑒于此項(xiàng)改革工程艱巨而復(fù)雜，涉及立法理念、司法體制、執(zhí)法實(shí)踐乃至意識(shí)形態(tài)的深層調(diào)整，單憑個(gè)人之力斷難完成。我愿與有識(shí)之士、同道同仁攜手合作，共同推動(dòng)這一系統(tǒng)性變革。計(jì)劃于明年至遲后年開始，正式啟動(dòng)“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)刑法體系重構(gòu)”專項(xiàng)研究工程。

近段時(shí)間，擬先聚焦?fàn)幾h最大、適用最廣、對(duì)企業(yè)危害最深的若干罪名，逐一梳理其立法沿革、司法異化與制度缺陷。本文為系列研究之第三篇，聚焦“組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪”。

【主文】

今天檢視“組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪”的立法缺陷與實(shí)踐異化，揭示其對(duì)民營經(jīng)濟(jì)的深層傷害，推動(dòng)刑法體系回歸謙抑與理性。

一、罪名概述：立法沿革與規(guī)范構(gòu)造

“組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪”系《中華人民共和國刑法》第二百二十四條之一所規(guī)定的罪名，系2009年2月28日《刑法修正案（七）》增設(shè)，旨在打擊以“拉人頭”“收取入門費(fèi)”為核心特征的傳銷組織行為。該罪設(shè)立之初，立法機(jī)關(guān)意圖通過刑事手段遏制當(dāng)時(shí)泛濫成災(zāi)的“金字塔詐騙型”傳銷活動(dòng)，維護(hù)社會(huì)秩序與經(jīng)濟(jì)安全。

根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的構(gòu)成要件包括：

主體要件：一般主體，即年滿十六周歲、具備刑事責(zé)任能力的自然人，實(shí)踐中多為傳銷組織的發(fā)起人、策劃者、核心管理者或骨干成員；

主觀要件：以非法牟利為目的，明知其行為屬于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)，仍積極實(shí)施；

客觀要件：實(shí)施了組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級(jí)，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物的行為；

客體要件：侵犯的客體是國家對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的管理制度，以及公民的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

該罪的設(shè)立，標(biāo)志著我國對(duì)傳銷活動(dòng)從行政規(guī)制向刑事打擊的升級(jí)，體現(xiàn)了立法對(duì)特定時(shí)期社會(huì)亂象的回應(yīng)。

然而，十余年來司法實(shí)踐表明，該罪在適用中已出現(xiàn)明顯異化，不僅背離了立法初衷，更成為干預(yù)民營企業(yè)經(jīng)營、選擇性執(zhí)法甚至“趨利性追訴”的工具之一。其制度缺陷與現(xiàn)實(shí)危害，已遠(yuǎn)超其規(guī)范價(jià)值，亟需系統(tǒng)檢視與結(jié)構(gòu)性改革。

二、當(dāng)前司法實(shí)踐中存在的突出問題 1.罪名適用泛化，淪為“口袋罪”

“組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪”在實(shí)踐中已演變?yōu)榈湫偷摹翱诖铩?。所謂“口袋罪”，是指那些構(gòu)成要件模糊、涵蓋范圍寬泛、易于被擴(kuò)張適用的罪名，其本質(zhì)是刑法謙抑性原則的失守。

在大量案件中，只要企業(yè)采用多層級(jí)分銷、團(tuán)隊(duì)計(jì)酬、會(huì)員推薦等營銷模式，即便存在真實(shí)產(chǎn)品、合理定價(jià)、實(shí)際銷售行為，且無欺詐、脅迫、非法拘禁等暴力或詐騙情節(jié)，亦可能被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為“傳銷”，進(jìn)而以本罪論處。例如，某健康科技公司通過會(huì)員制銷售保健品，消費(fèi)者購買產(chǎn)品后可推薦他人加入并獲得銷售提成，企業(yè)具備完整生產(chǎn)資質(zhì)與產(chǎn)品質(zhì)量認(rèn)證，但因存在“三級(jí)返利”結(jié)構(gòu)，即被認(rèn)定為組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，核心管理人員被判處有期徒刑，企業(yè)資產(chǎn)被查封沒收。

此類判決忽視了商業(yè)模式創(chuàng)新與刑事犯罪的本質(zhì)區(qū)別，將本屬市場(chǎng)準(zhǔn)入、行政監(jiān)管范疇的問題，直接上升為刑事犯罪，嚴(yán)重違背“罪刑法定”原則與“刑法最后手段性”要求。

2.干預(yù)企業(yè)經(jīng)營，成為“遠(yuǎn)洋捕撈”與趨利執(zhí)法的工具

所謂“遠(yuǎn)洋捕撈”，系指執(zhí)法機(jī)關(guān)跨區(qū)域、選擇性地對(duì)異地企業(yè)實(shí)施刑事追訴，尤其針對(duì)經(jīng)營規(guī)范、納稅良好但存在模式爭議的民營企業(yè)。在部分地方，該罪已成為地方執(zhí)法部門完成辦案指標(biāo)、獲取罰沒收入甚至“創(chuàng)收”的手段。

典型案例中，某地公安機(jī)關(guān)跨省查處一家注冊(cè)于外省的電商企業(yè)，理由是其“會(huì)員推薦獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制”涉嫌傳銷。經(jīng)查，該企業(yè)年銷售額超十億元，帶動(dòng)就業(yè)數(shù)千人，納稅數(shù)千萬，產(chǎn)品無質(zhì)量問題，亦無消費(fèi)者大規(guī)模投訴。但因執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)定其“層級(jí)超過三級(jí)”，即啟動(dòng)刑事程序，凍結(jié)賬戶、抓捕高管，最終企業(yè)資金鏈斷裂，被迫停產(chǎn)。而執(zhí)法機(jī)關(guān)則通過“追繳違法所得”獲得巨額財(cái)政返還。

此類行為不僅嚴(yán)重侵犯企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)，更破壞全國統(tǒng)一大市場(chǎng)建設(shè)，助長地方保護(hù)主義與執(zhí)法地方化傾向。企業(yè)“苦不堪言”，投資者望而卻步，創(chuàng)新動(dòng)力受挫。

3. 刑事后果嚴(yán)重，且財(cái)產(chǎn)處置缺乏救濟(jì)機(jī)制

一旦被認(rèn)定為組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，其法律后果極為嚴(yán)重：

人身自由剝奪：最高可處五年以上有期徒刑，實(shí)踐中大量案件對(duì)實(shí)際控制人、高管判處實(shí)刑；

財(cái)產(chǎn)全面剝奪：依據(jù)《刑法》第六十四條，違法所得一律追繳，供犯罪所用的財(cái)物予以沒收。在司法實(shí)踐中，執(zhí)法機(jī)關(guān)往往將企業(yè)全部資金流認(rèn)定為“違法所得”，即便其中包含合法銷售收入、員工工資、研發(fā)支出等；

缺乏返還機(jī)制：與詐騙、集資詐騙等罪不同，本罪不設(shè)“退賠被害人”之義務(wù)。即便參與者系自愿加入、未受欺騙，其所繳納費(fèi)用亦被“收歸國有”，不予返還。這實(shí)質(zhì)上使國家成為“最大受益者”，形成“國家替代退賠”的畸形格局，嚴(yán)重違背公平正義原則。

更為荒誕的是，部分案件中被害人（即傳銷參與者）集體上訪要求返還損失，而司法機(jī)關(guān)卻以“已依法沒收”為由拒絕，導(dǎo)致公眾對(duì)司法公信力產(chǎn)生質(zhì)疑。

4 .抑制司法審查深度，導(dǎo)致“懶政式裁判”

由于組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪構(gòu)成要件具有高度概括性，司法機(jī)關(guān)在審理此類案件時(shí)，往往僅需查明“是否存在層級(jí)”“是否有團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”“是否收取入門費(fèi)”等表面特征，即可定罪。至于企業(yè)是否具有真實(shí)產(chǎn)品,產(chǎn)品是否具備市場(chǎng)價(jià)值,消費(fèi)者是否實(shí)際使用產(chǎn)品,是否存在虛假宣傳或欺詐,是否存在暴力、脅迫、非法拘禁等嚴(yán)重侵權(quán)行為等關(guān)鍵事實(shí)常被忽略。司法機(jī)關(guān)不愿或不能深入審查商業(yè)模式本質(zhì)，導(dǎo)致本應(yīng)適用詐騙罪、非法經(jīng)營罪、虛假廣告罪、非法拘禁罪等更精確罪名的案件，被“一鍋端”地以本罪處理。

這不僅降低了司法裁判的說理深度與專業(yè)水準(zhǔn)，更使刑法淪為“行政取締的刑事化工具”，嚴(yán)重削弱了刑事審判的終局性與權(quán)威性。

三、該罪的立法定性與體系位置之再審視 1 .本罪實(shí)為行政犯，不應(yīng)獨(dú)立成罪

“組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪”本質(zhì)上屬于行政犯（法定犯），即其刑事違法性源于對(duì)行政管理秩序的違反，而非本身具有天然的反社會(huì)倫理性。其前身系1998年國務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動(dòng)的通知》及《禁止傳銷條例》所規(guī)制的行政違法行為。

在法治成熟國家，行政犯通常不單獨(dú)設(shè)罪，而是在行為情節(jié)嚴(yán)重、危害巨大時(shí)，依其本質(zhì)行為定罪。例如：以傳銷為名行詐騙之實(shí)——應(yīng)定詐騙罪；銷售假冒偽劣產(chǎn)品——應(yīng)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪；虛假宣傳誤導(dǎo)消費(fèi)者——應(yīng)定虛假廣告罪；限制人身自由、非法拘禁——應(yīng)定非法拘禁罪；非法集資、變相吸收公眾存款——應(yīng)定非法吸收公眾存款罪。

上述行為均有明確構(gòu)成要件與罪刑階梯，足以覆蓋傳銷活動(dòng)中可能發(fā)生的各類危害行為。

而我國另設(shè)“組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪”，實(shí)為將一種經(jīng)營模式直接犯罪化，而非以行為實(shí)質(zhì)為定罪基礎(chǔ)。此做法混淆了“違法模式”與“犯罪行為”的界限，違背了刑法的明確性與比例原則。

2.單獨(dú)定罪導(dǎo)致法律體系內(nèi)在沖突

將傳銷活動(dòng)單獨(dú)成罪，導(dǎo)致以下法律適用困境：

罪名競(jìng)合處理混亂：當(dāng)傳銷活動(dòng)中同時(shí)存在詐騙、非法拘禁等行為時(shí)，應(yīng)如何處理？司法實(shí)踐中，有的數(shù)罪并罰，有的擇一重處，標(biāo)準(zhǔn)不一，導(dǎo)致同案不同判。

處罰失衡：本罪最高刑為十五年有期徒刑，而詐騙罪最高可判無期徒刑。但現(xiàn)實(shí)中，一些以傳銷為名實(shí)施巨額詐騙的案件，因適用本罪，反而量刑更輕，形成“輕縱重罪”之弊。

與非法經(jīng)營罪界限模糊：傳銷本質(zhì)上亦屬“未經(jīng)許可從事經(jīng)營活動(dòng)”，與非法經(jīng)營罪存在重疊。但非法經(jīng)營罪需以“違反國家規(guī)定”為前提，而本罪則無需，導(dǎo)致打擊更寬，進(jìn)一步加劇選擇性執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)。

3.刑法應(yīng)保持謙抑，避免過度干預(yù)市場(chǎng)創(chuàng)新

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)是試錯(cuò)與創(chuàng)新。新型營銷模式如社交電商、會(huì)員制、分銷返利、消費(fèi)返利等，本是企業(yè)應(yīng)對(duì)激烈競(jìng)爭的合理探索。若一概以“層級(jí)”“拉人頭”為由入罪，無異于扼殺商業(yè)模式創(chuàng)新。

刑法作為最嚴(yán)厲的法律手段，應(yīng)恪守“最后防線”定位。對(duì)于尚可通過行政監(jiān)管、民事救濟(jì)、行業(yè)自律解決的問題，不應(yīng)輕易啟動(dòng)刑事程序。否則，將導(dǎo)致“刑法前置化”“犯罪泛化”，最終損害市場(chǎng)活力與法治環(huán)境。

四、比較法視野：成熟市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家的立法經(jīng)驗(yàn) 1. 美國：以“金字塔欺詐”為核心，民事監(jiān)管為主

美國聯(lián)邦層面并無“傳銷罪”，但通過《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》（FTC Act）授權(quán)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（FTC）打擊“金字塔欺詐”（Pyramid Scheme）。其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為：是否以發(fā)展下線為主要收入來源；是否要求支付高額入門費(fèi)；是否缺乏真實(shí)產(chǎn)品或產(chǎn)品價(jià)格虛高；是否存在“快速致富”承諾。

若構(gòu)成金字塔欺詐，F(xiàn)TC可提起民事訴訟，請(qǐng)求法院頒發(fā)禁止令、追繳非法所得、處以民事罰款。只有在涉及欺詐、洗錢、逃稅等行為時(shí)，才可能觸發(fā)刑事追訴，但適用的是詐騙罪、洗錢罪、稅務(wù)犯罪等既有罪名。

此外，美國各州對(duì)“多層次營銷”（MLM）普遍采取注冊(cè)與監(jiān)管并行的模式，強(qiáng)調(diào)信息披露與消費(fèi)者保護(hù)，而非一禁了之。

2 .歐盟：以消費(fèi)者保護(hù)與公平競(jìng)爭為核心

歐盟未設(shè)專門傳銷罪名，而是通過《不公平商業(yè)行為指令》《消費(fèi)者權(quán)利指令》等規(guī)范營銷行為。其核心原則為：商業(yè)行為必須誠實(shí)、透明；不得誤導(dǎo)消費(fèi)者；不得施加不當(dāng)壓力；必須保障消費(fèi)者撤回權(quán)。

若企業(yè)營銷模式被認(rèn)定為“不公平商業(yè)行為”，可由消費(fèi)者組織或監(jiān)管機(jī)構(gòu)提起民事訴訟，要求賠償或禁令救濟(jì)。刑事追責(zé)僅適用于伴隨暴力、欺詐、洗錢等嚴(yán)重犯罪的情形。

3 .國際共識(shí)：不設(shè)專門“傳銷罪”

全球主要經(jīng)濟(jì)體中，鮮有國家設(shè)立獨(dú)立的“傳銷罪”。其共同邏輯在于：傳銷本身是商業(yè)模式，是否違法應(yīng)視其具體行為而定；刑法應(yīng)聚焦于“行為實(shí)質(zhì)”而非“組織形式”；行政監(jiān)管與民事救濟(jì)足以應(yīng)對(duì)多數(shù)問題；刑事打擊應(yīng)保留給具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為。

我國設(shè)立獨(dú)立罪名，實(shí)屬特例，且與國際法治趨勢(shì)相悖。

五、歷史背景與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)：該罪已失其存在基礎(chǔ) 1. 立法初衷的歷史語境

1990年代末，我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)尚處初級(jí)階段，市場(chǎng)規(guī)則不健全，公眾風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力弱，傳銷被大量用于詐騙、集資、洗腦等非法活動(dòng)，社會(huì)危害極大。1998年國務(wù)院全面禁止傳銷，2005年頒布《禁止傳銷條例》，2009年入刑，具有特定歷史合理性。

當(dāng)時(shí)立法目的明確：以刑事手段震懾非法集資式傳銷，保護(hù)弱勢(shì)群體，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。

2 .當(dāng)前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境已發(fā)生根本變化

時(shí)至今日，我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制已基本成熟：市場(chǎng)主體超過1.7億戶，競(jìng)爭充分；消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)體系完善，反欺詐機(jī)制健全；數(shù)字化監(jiān)管能力大幅提升，稅務(wù)、銀行、市監(jiān)數(shù)據(jù)互聯(lián)互通；公眾金融素養(yǎng)與風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)顯著提高。

在此背景下，傳銷的“信息不對(duì)稱”優(yōu)勢(shì)已大幅削弱，其社會(huì)危害性顯著下降。而原有刑事規(guī)制卻未同步調(diào)整，導(dǎo)致法律與現(xiàn)實(shí)嚴(yán)重脫節(jié)。

3. 該罪已從“維序工具”異化為“控權(quán)工具”

當(dāng)前，組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪已偏離其原始功能，演變?yōu)椋旱胤綀?zhí)法部門“創(chuàng)收”工具；行業(yè)監(jiān)管缺位的“補(bǔ)位手段”；對(duì)新興商業(yè)模式的“預(yù)防性壓制”。其存在已不再服務(wù)于公共利益，反而成為阻礙市場(chǎng)創(chuàng)新、侵害產(chǎn)權(quán)的制度障礙。

六、改革建議：廢除該罪，重構(gòu)治理體系 1 .建議取消組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪

建議在下一階段刑法修改中，刪除刑法第二百二十四條之一，廢除“組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪”。

2. 構(gòu)建分層治理體系

廢除該罪后，應(yīng)建立“行政監(jiān)管—民事救濟(jì)—刑事打擊”三級(jí)治理體系：

行政監(jiān)管層：由市場(chǎng)監(jiān)管部門制定《多層級(jí)營銷管理辦法》，明確合法直銷與非法傳銷的界限；實(shí)行備案制或許可制，強(qiáng)化信息披露、冷靜期、退換貨等消費(fèi)者保護(hù)機(jī)制；對(duì)違規(guī)企業(yè)處以罰款、吊銷執(zhí)照等行政處罰。

民事救濟(jì)層：允許消費(fèi)者提起民事訴訟，主張撤銷合同、返還費(fèi)用、賠償損失；支持集體訴訟，降低維權(quán)成本。

刑事打擊層：對(duì)確有詐騙、非法拘禁、非法集資等行為的，依照詐騙罪、非法拘禁罪、非法吸收公眾存款罪等處罰。

嚴(yán)格限制刑事手段適用，確?！白镓?zé)刑相適應(yīng)”。

3. 推動(dòng)司法理念轉(zhuǎn)型

建議最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例，明確：存在真實(shí)產(chǎn)品、合理定價(jià)、實(shí)際銷售的多層級(jí)營銷，不構(gòu)成犯罪；刑事審判應(yīng)穿透商業(yè)模式，審查行為實(shí)質(zhì)；禁止僅以“層級(jí)結(jié)構(gòu)”或“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”作為定罪依據(jù)。

總之，“組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪”的存廢，不僅是一個(gè)刑法技術(shù)問題，更是一個(gè)法治理念問題。它折射出我國在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型過程中，如何處理政府與市場(chǎng)、監(jiān)管與創(chuàng)新、秩序與自由的關(guān)系。該罪設(shè)立之初，或有其歷史合理性；但時(shí)至今日，其制度成本已遠(yuǎn)超收益。繼續(xù)保留，只會(huì)助長權(quán)力濫用、抑制市場(chǎng)活力、損害司法公信。廢除此罪，非為縱容傳銷，而是為了回歸法治軌道：讓行政的歸行政，民事的歸民事，刑事的歸刑事。唯有如此，才能真正實(shí)現(xiàn)“良法善治”，為民營經(jīng)濟(jì)營造穩(wěn)定、公平、透明、可預(yù)期的法治環(huán)境。