在工程建設領域，“掛靠”、“借資質”幾乎是行業(yè)內公開的秘密。為了承接大項目，很多沒有資質或資質不夠的實際施工人，會選擇“借用”國企或高資質民企的名義去投標。中標后，實際施工人往往需要支付一筆不菲的費用給被掛靠方或相關負責人，名目繁多，如“管理費”、“咨詢費”、“勞務費”或純粹的“感謝費”。

然而，隨著體制改革的深入和反腐力度的加大，這筆曾經被視為“行規(guī)”的錢，正在發(fā)生質變。在張智勇律師近期接受的咨詢中，越來越多的工程老板因為這筆“費用”被留置，涉嫌罪名直指——行賄罪、對非國家工作人員行賄罪，甚至涉及串通投標罪。

這就引出了一個令無數(shù)工程人膽寒的問題：曾經的生意經，怎么就成了送我去監(jiān)獄的“買路錢”？

一、核心爭議：是“借資費”還是“行賄款”？

在實務中，控辯雙方的焦點往往集中在定性上。

控方通常的指控邏輯是：你沒有資質，為了中標，向掌握資源的人（被掛靠單位負責人）輸送利益，這就是為了“謀取不正當利益”，不管名義叫什么，本質就是行賄。

但在實踐中，我們不能被控方的邏輯帶著走，律師應重點在對價性上做辯護

1. 費用的“對價性”辯護

這是區(qū)分罪與非罪的關鍵。行賄是權錢交易，是無對價的；而民事行為是有對價的。

如果這筆錢是明文約定的“管理費”，且出借資質方（被掛靠方）在后續(xù)施工中提供了實質性的服務，例如：

派駐了項目經理進行現(xiàn)場管理；

協(xié)助辦理了施工許可證、安全生產許可證；

配合進行了工程款的走賬和稅務申報；

承擔了工程質量和安全事故的連帶法律風險。
只要存在上述實質性的管理行為和風險承擔，那么這筆費用就具有民事合同的對價性質，屬于企業(yè)間的合作成本，而不應認定為賄賂。

2. 資金流向的公私之分

錢去了哪里，直接決定了案件的性質。

情形A：“好處費”全部打入了被掛靠公司的對公賬戶，并開具了發(fā)票或收據(jù)，納入了公司營收。這屬于單位之間的違規(guī)經營（掛靠），可能面臨行政處罰，但不構成刑事行賄。

情形B：這筆錢直接以現(xiàn)金、轉賬等方式進了國企領導個人的腰包，或者通過虛構陰陽合同洗出來給了個人。這種情況下，行賄的風險極高。
律師在辯護時，必須調取完整的銀行流水，追蹤資金的最終去向，力證資金是進入了公司體系而非個人口袋。

二、串通投標與行賄的“罪數(shù)形態(tài)”

在工程案中，單純的掛靠往往還伴隨著串通投標（圍標、陪標）。

《刑法》第二百二十三條規(guī)定了串通投標罪。如果行為人為了中標，既實施了串通投標行為，又向相關人員行賄，應該怎么判？

這里存在“牽連犯”的辯護空間。如果行賄是串通投標的手段，或者串通投標是行賄的目的，兩者具有牽連關系。在司法實踐中，有時會主張擇一重罪處罰，而非數(shù)罪并罰。

考慮到串通投標罪的法定刑最高僅為三年，而行賄罪最高可至無期徒刑。如果能通過證據(jù)證明行賄意圖不明顯，主要目的是為了圍標，或者行賄金額較小，律師可以爭取將重點落在串通投標罪上，從而大幅降低當事人的刑期。

三、涉及國企人員受賄、行賄的職務犯罪案件的辦案機關不同，調查采取的措施一般也是留置。

在這個階段，家屬并非什么事情都不能做，家屬可在專業(yè)人士的指導下，整理與項目相關的合規(guī)證據(jù)：

掛靠協(xié)議、內部承包合同；

被掛靠方參與項目管理的會議記錄、簽到表；

資金流水的完整鏈路圖；

工程實際施工、驗收合格的證據(jù)（證明未造成國家損失）。

這些證據(jù)一旦在移送審查起訴階段（案件進入檢察院，通常只有7-15天的黃金期）提交，將成為爭取“不起訴”或“從輕量刑”的重磅籌碼。

結語

工程建設領域的刑事風險，往往交織著復雜的行政違規(guī)與商業(yè)慣例。并不是所有的“潛規(guī)則”都是犯罪，但區(qū)分二者的界限，需要極高的專業(yè)法律素養(yǎng)。如果企業(yè)正面臨此類困擾，請切記：行政違法的歸行政，刑事犯罪的歸刑法。不要讓違規(guī)行為被錯誤升級為刑事重罪。

【實務觀察：裁判的主流觀點】

在目前的工程建設領域刑事審判中，對于“掛靠費”與“行賄款”的甄別非?？粗乜陀^實質。有觀點認為，如果涉案資金在財務賬冊上有明確記載，流向了被掛靠單位賬戶，且被掛靠單位確實承擔了相應的管理職責、稅收義務或連帶風險，辦案機關通常認定這屬于民事或行政違規(guī)范疇的“管理費”，而不作為行賄受賄犯罪處理。此外，對于為了串通投標而產生的輸送利益行為，若未造成國家利益重大損失，在量刑時也多體現(xiàn)出從寬的政策導向。

作者簡介：

張智勇，重慶智豪律師事務所主任、創(chuàng)始人及首席合伙人，深耕刑事辯護領域29年，領銜創(chuàng)辦了西南地區(qū)首家專注刑事辯護的專業(yè)律師事務所，并率先在全國范圍內組建了“50+人職務犯罪辯護團隊”。作為刑辯領域具有影響力的實務專家，他身兼中華全國律師協(xié)會刑委會副主任、重慶市律師協(xié)會副會長（分管刑事辯護）、重慶市法學會常務理事等多項重要職務，并屢獲殊榮，先后被授予“全國優(yōu)秀律師”、“重慶市十佳律師”、“重慶市優(yōu)秀律師”及“重慶最佳刑事辯護律師”稱號，連續(xù)兩屆斬獲“重慶經典刑事案例”獎項。

張智勇律師堅持“實務與理論并重”，擔任西南政法大學量刑中心研究員及西南政法大學、重慶工商大學等多所高校兼職碩士生導師，結合二十余年辦案經驗著有《職務犯罪組合拳辯護的實踐與運用》與《75項留置核心法律問題全解讀》，系統(tǒng)梳理了職務犯罪辯護策略與監(jiān)察留置法律痛點。他專注于職務犯罪、經濟犯罪、詐騙犯罪等重大疑難案件辯護，親自處理各類職務、經濟類刑案500余件（大部分系受賄、貪污、行賄等職務犯罪），獲得十余件無罪結果，累計帶領、指導團隊辦理各類刑案辯護5000件以上。多年來，張智勇律師持續(xù)深耕全網平臺，聚焦“案件實務”與“風險解讀”，全網粉絲突破603萬。他憑借精湛的專業(yè)功底與敢于直言的風格，贏得了廣泛的社會關注與支持，是目前國內備受當事人和家屬信賴的實戰(zhàn)派刑辯專家。執(zhí)業(yè)以來，他始終信奉艾倫·德肖維茨的格言：“只要我們決定受理這個案子，擺在事實面前的只有一個日程——打贏這場官司。我將全力以赴，用一切合理合法的手段把委托人解救出來，不管這樣做會產生什么后果?！?/p>