導語：曾經被總包方視為風險轉移“護身符”的“背靠背”條款，在最高人民法院的一紙批復下，其法律根基已發(fā)生根本性動搖。

2024年8月27日，最高人民法院發(fā)布《關于大型企業(yè)與中小企業(yè)約定以第三方支付款項為付款前提條款效力問題的批復》，這一文件正在悄然重塑建設工程與供應鏈交易中的風險分配格局。

長期以來，“發(fā)包方付款，我再付給你”的條款成為總包方轉嫁風險的慣用工具，如今其法律效力與適用邊界被重新定義。

一、條款本質與風險結構

“背靠背”條款是一種特殊的合同安排，指合同中約定一方向另一方支付款項的義務，以其自身從第三方處收到相應款項為前提。

其英文原形“Pay-If-Paid”或“Pay-When-Paid”精準地揭示了其本質：收款是付款的前提條件。

該條款源于國際工程合同實踐，后逐漸滲透到國內建設工程、貨物買賣和服務采購等各類交易中，成為強勢方轉移支付風險的工具。

在一個典型的三方交易鏈條中，存在三個核心主體：業(yè)主/發(fā)包方作為最終付款來源方，總包方/大型企業(yè)作為風險轉移的樞紐，以及分包商/供應商/中小企業(yè)作為實際履行方與最終債權人。

總包方利用其市場優(yōu)勢地位，將來自上游的支付風險完全“轉嫁”給下游，而分包方在提供工程、貨物或服務后，其債權實現(xiàn)卻被動地取決于一個其無法控制、甚至無法知悉的第三方合同履行情況。

這種信息不對稱與風險不對等，構成了“背靠背”條款的本質不公，也成為了司法干預的正當性基礎。

二、司法分歧：四種效力認定觀點

“背靠背”條款的效力問題，長期是司法實踐中的爭議焦點，形成了四種主要觀點。

1、第一種觀點認為該條款因違反公平原則、合同相對性原則及《保障中小企業(yè)款項支付條例》第六條的強制性規(guī)定而無效。特別是當涉及大型企業(yè)與中小企業(yè)時，該條款被視為“不合理的付款方式、條件”，應自始無效。

2、第二種觀點承認條款有效，但將其視為附條件付款約定。按照這種理解，付款條件成就時付款義務才產生。但若付款方怠于行使權利或阻撓條件成就，應視為條件已成就，此時“背靠背”不能成為拒絕付款的理由。

3、第三種觀點將該條款解釋為履行期限約定不明的情形。依據《民法典》第511條，對履行期限不明確的，債權人可給予對方必要準備時間后隨時主張權利，此時“背靠背”條款無法發(fā)揮付款抗辯功能。

4、第四種觀點則完全認可條款效力，強調意思自治和風險自擔原則，認為商業(yè)主體簽約時應明知風險，故應自行承擔后果。這種觀點在早期的司法實踐中占有一定比例，尤其在雙方均為大型企業(yè)的交易中更為常見。

三、司法轉向：最高法批復的明確指引

最高人民法院2024年發(fā)布的《批復》，為解決這一長期爭議提供了明確、統(tǒng)一的司法指引。其核心內容與影響如下：

1、效力定性：大型企業(yè)在建設工程施工、采購貨物或者服務過程中，與中小企業(yè)約定以收到第三方向其支付的款項為付款前提的，因其內容違反《保障中小企業(yè)款項支付條例》（以下簡稱《條例》）第六條、第八條的規(guī)定，人民法院應當根據民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定該約定條款無效。這為涉及中小企業(yè)的糾紛提供了最直接、最有力的否定性評價依據。

2、無效后處理：《批復》第二條規(guī)定，條款無效后，人民法院應當根據案件具體情況，結合行業(yè)規(guī)范、雙方交易習慣等，合理確定大型企業(yè)的付款期限及相應的違約責任。雙方對欠付款項利息計付標準有約定的，按約定處理；約定違法或者沒有約定的，按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的一年期貸款市場報價利率計息。大型企業(yè)以合同價款已包含對逾期付款補償為由要求減輕違約責任，經審查抗辯理由成立的，人民法院可予支持。

四、案例解析：新規(guī)下的司法實踐趨向

最高法《批復》發(fā)布后，相關入庫示范案例的裁判思路進一步明確了司法實踐的方向與標準。

1、在（2021）最高法民再***號案中，法院對條款解釋持審慎態(tài)度。法院認為，即使合同中含有類似“背靠背”的表述，如果其并未被明確約定為付款條件之一，且難以從字面文義上得出其構成付款條件，則不應認定其構成有效的支付前提。

這一判決體現(xiàn)了司法實踐對“背靠背”條款認定的嚴格解釋立場，防止付款方通過模糊表述規(guī)避付款義務。

2、在（2019）魯***民終***號案中，法院明確提出了風險不公轉嫁原則。法院指出，當建設工程已通過驗收并交付使用，且第三方業(yè)主進入破產程序導致付款出現(xiàn)極大不確定性時，總包方不應將此風險轉嫁給已完成施工的分包方。

這一判決確立了風險分配的公平原則，即付款方不應將其無法控制的上游風險完全轉嫁給已履約的下游方。

3、在（2017）晉**民終***號案中，法院明確了舉證責任分配規(guī)則。法院指出，當工程已竣工驗收并交付使用，且已過質保期時，如果總包方主張以“背靠背”條款拒付，應舉證證明第三方存在延期付款的情形，否則該條款不能成為無限期延遲付款的合理理由。

五、新規(guī)適用：明確的范圍與限制

《批復》發(fā)布后，對于大型企業(yè)和中小企業(yè)間的背靠背條款，可直接援引《支付條例》以及《民法典》相關條款認定無效，此時該類條款自然不構成拒絕付款的理由。

但對于同級企業(yè)間的背靠背條款，司法實踐仍會綜合考量合同約定、交易習慣、付款方對第三方的權利主張情況以及第三方支付能力等因素，作出區(qū)分處理。

這意味著，背靠背條款并未被全面禁止，而是在特定主體之間受到限制。企業(yè)仍需根據自身定位和交易對手情況，評估相關條款的法律風險。

六、律師實務建議

在最高法《批復》確立的新司法環(huán)境下，交易各方必須調整合同策略與風險管理模式，以應對規(guī)則變化帶來的挑戰(zhàn)與機遇。

對分包商/供應商的積極行動建議：

在合同談判階段，應將刪除“背靠背”條款或將其修改為固定付款期限作為首要目標。若無法完全刪除，則應增設制約性條款，如明確最晚付款期限、約定付款方需“合理勤勉”地向其上游主張付款的義務，或設置“視為條件成就”的觸發(fā)情形。

在履約過程中，應系統(tǒng)性地保存合同、履約憑證、結算文件、溝通記錄等全套證據，特別注意固定能夠證明己方完全履約、對方怠于向上游主張權利或上游具備支付能力的證據材料。

在爭議發(fā)生時，應果斷采取法律行動。訴訟策略應將主張“背靠背”條款無效作為核心請求之一，并依據《批復》提供雙方企業(yè)規(guī)模證明。同時，可并行主張付款方怠于行權視為條件成就，或依據合同相對性原則要求其獨立承擔付款責任。

對總包方/大型企業(yè)的風險管控警示：

必須清醒認識到，在與中小企業(yè)的交易中，依賴“背靠背”條款作為“風險防火墻”的時代已經結束。繼續(xù)使用此類條款不僅難以達到拖延付款的目的，反而可能面臨敗訴并承擔違約責任的風險。

企業(yè)應將風險管理的重心從“轉嫁支付風險”轉向審慎評估業(yè)主/發(fā)包方/上游付款方的資信、加強自身履約管理以避免對上游違約，以及建立更科學的現(xiàn)金流預算與融資安排。

在合同設計中，可探索替代性風險分配機制，如通過設置履約擔保、調整付款節(jié)奏、建立供應鏈金融安排等方式，在滿足現(xiàn)金流需求的同時，避免使用可能被認定為無效的“背靠背”條款。

結語

最高法《批復》的出臺，是對失衡市場交易關系的一次強力司法矯正。它宣告了“背靠背”條款在大型企業(yè)對中小企業(yè)這一特定場景下的“免責護身符”功能已然終結。

未來的商業(yè)實踐將更加強調合同的相對性、風險的合理分配與當事人的誠實信用。對于中小企業(yè)而言，這是一個鼓舞人心的權利保障信號，增強了其參與市場交易的信心與安全感。

對于大型企業(yè)而言，這既是警示也是機遇。警示其必須回歸契約精神，自身風險自身承擔；機遇在于通過構建更公平、更可持續(xù)的供應鏈關系，增強合作伙伴的穩(wěn)定性與忠誠度，最終提升整個供應鏈的競爭力。

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