編者按

本文節(jié)選自最高人民法院民事審判第一庭修訂編寫的《民事審判實(shí)務(wù)問答》。該書秉承務(wù)實(shí)求新的風(fēng)格，聚焦審判中的新問題、新關(guān)系與新理論知識，密切關(guān)注《民法典》頒行后民商事實(shí)體法和訴訟法的變更和調(diào)整，根據(jù)現(xiàn)行規(guī)范全面系統(tǒng)地回答了民商事審判實(shí)務(wù)中的常見爭議問題，為民商事糾紛案件的處理提供了重要指引。本文節(jié)選該書的部分章節(jié)內(nèi)容，并根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)及司法解釋的修訂，對部分內(nèi)容作了修正，供讀者參考備查。

目 錄

1.審判中詢問專家輔助人的意見屬于證據(jù)種類的哪一種

2.當(dāng)事人一方以對方逾期提交證據(jù)為由而不予質(zhì)證，人民法院能否采信該份證據(jù)

3.一般保證人在借款期間屆滿后向出借人作出書面還款承諾的行為如何認(rèn)定

4.必要共同訴訟中，共同訴訟人中部分人自認(rèn)，其他人否認(rèn)，對自認(rèn)人是否發(fā)生自認(rèn)效力

5.電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)時(shí)如何認(rèn)定原件

6.當(dāng)事人舉證期限相關(guān)規(guī)定是否適用于申請人民法院調(diào)查取證

7.法院對當(dāng)事人調(diào)查取證申請不予準(zhǔn)許時(shí)，當(dāng)事人是否可以申請復(fù)議

8.當(dāng)事人申請?jiān)V訟證據(jù)保全，應(yīng)當(dāng)符合哪些條件

9.訴前證據(jù)保全是否必須提供擔(dān)保

10.人民法院應(yīng)當(dāng)如何審查證據(jù)保全以實(shí)現(xiàn)“持有人利益影響最小”之目的

1.審判中詢問專家輔助人的意見屬于證據(jù)種類的哪一種

問：審判中詢問專家輔助人的意見屬于證據(jù)種類的哪一種？

答：《民事訴訟法》第六十六條第一款規(guī)定了八種證據(jù)種類，審判實(shí)踐中對于專家輔助人發(fā)表的意見屬于證據(jù)種類的哪一種存有爭議。主要觀點(diǎn)有兩種：一種觀點(diǎn)是認(rèn)為屬于當(dāng)事人陳述，另一種觀點(diǎn)是認(rèn)為屬于專家證人或準(zhǔn)用鑒定意見的規(guī)定。我們認(rèn)為，專家輔助人的意見應(yīng)當(dāng)屬于證據(jù)種類中的當(dāng)事人陳述。

《民事訴訟法》第八十二條規(guī)定：“當(dāng)事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。”“有專門知識的人”司法實(shí)踐中一般稱之為“專家”“訴訟輔助人”或“專家輔助人”，是指在科學(xué)技術(shù)以及其他專業(yè)知識方面具有特殊的專門知識或者經(jīng)驗(yàn)的人。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百二十二條第一款、第二款作出規(guī)定，“當(dāng)事人可以依照民事訴訟法第八十二條的規(guī)定，在舉證期限屆滿前申請一至二名具有專門知識的人出庭，代表當(dāng)事人對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，或者對案件事實(shí)所涉及的專業(yè)問題提出意見。具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當(dāng)事人的陳述”。結(jié)合《民事訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定，我們可以得出以下結(jié)論：

第一，專家輔助人只能由當(dāng)事人向人民法院提出申請，法院不能依職權(quán)主動通知有專門知識的人出庭。人民法院認(rèn)為當(dāng)事人申請專家輔助人出庭沒有必要的，可以駁回當(dāng)事人申請。

第二，專家輔助人不同于專家證人，其在訴訟中的功能是單一地協(xié)助當(dāng)事人就有關(guān)專門性問題提出意見或者對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，回答審判人員和當(dāng)事人的詢問，與對方當(dāng)事人申請的專家輔助人對質(zhì)等活動也是圍繞對鑒定意見或者專業(yè)問題的意見展開的，其功能和目的只是輔助當(dāng)事人充分有效地完成訴訟活動，并不具有法官的“專業(yè)助手”的功能。因此，專家輔助人出席法庭審理時(shí)不能視為證人陳述意見，其發(fā)表意見視為當(dāng)事人陳述。而專家證人的功能則是雙重的，在訴訟中，其既要在事實(shí)發(fā)現(xiàn)上為法庭提供幫助，也要輔助當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，而輔助法庭事實(shí)發(fā)現(xiàn)的功能是最主要和優(yōu)先的功能。

第三，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百二十三條第二款的規(guī)定，“具有專門知識的人不得參與專業(yè)問題之外的法庭審理活動”，專家輔助人在法庭上的活動限于專門性問題相關(guān)范圍，專門性問題之外的其他問題，專家輔助人不能參與。在法庭涉及專門性問題事實(shí)調(diào)查結(jié)束后，應(yīng)當(dāng)責(zé)令專家輔助人退出審判區(qū)。與之相符，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第八十四條也同樣規(guī)定：“審審判人員可以對有專門知識的人進(jìn)行詢問。經(jīng)法庭準(zhǔn)許，當(dāng)事人可以對有專門知識的人進(jìn)行詢問，當(dāng)事人各自申請的有專門知識的人可以就案件中的有關(guān)問題進(jìn)行對質(zhì)。有專門知識的人不得參與對鑒定意見質(zhì)證或者就專業(yè)問題發(fā)表意見之外的法庭審理活動?！?/p>

2.當(dāng)事人一方以對方逾期提交證據(jù)為由而不予質(zhì)證，人民法院能否采信該份證據(jù)

問：當(dāng)事人一方以對方逾期提交證據(jù)為由而不予質(zhì)證，人民法院能否采信該份證據(jù)？

答：該理由不能成立。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零二條第一款、第二款規(guī)定：“當(dāng)事人因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù)，人民法院不予采納。但該證據(jù)與案件基本事實(shí)有關(guān)的，人民法院應(yīng)當(dāng)采納，并依照民事訴訟法第六十五條（編者注：對應(yīng)2023年《民事訴訟法》第六十八條）、第一百一十五條（編者注：對應(yīng)2023年《民事訴訟法》第一百十八條）第一款的規(guī)定予以訓(xùn)誡、罰款。當(dāng)事人非因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)采納，并對當(dāng)事人予以訓(xùn)誡?！睆纳鲜鲆?guī)定可知，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的主觀過錯(cuò)程度，使用不同的責(zé)任和后果：對于當(dāng)事人故意或者重大過失逾期舉證提供的證據(jù)，人民法院可以根據(jù)其同案件基本事實(shí)是否有關(guān)聯(lián)，決定是否采納；對于當(dāng)事人非因故意或者重大過失逾期舉證提供的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)采納。而對于案件當(dāng)事人而言，對于當(dāng)事人逾期提供的案件證據(jù)，也應(yīng)根據(jù)該證據(jù)同案件的基本事實(shí)是否有關(guān)加以質(zhì)證，而不應(yīng)僅以該舉證逾期而放棄質(zhì)證，否則其應(yīng)承擔(dān)不利的法律后果。“該證據(jù)與案件基本事實(shí)有關(guān)”，是指逾期提供的證據(jù)對于案件的基本事實(shí)有證明價(jià)值。本條所指的基本事實(shí)，與要件事實(shí)的含義相同。人民法院應(yīng)當(dāng)對逾期提供的證據(jù)的證明價(jià)值進(jìn)行審查，而不能僅以當(dāng)事人的主張來確定。如果人民法院已經(jīng)對一方當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)，要求對方當(dāng)事人質(zhì)證，這說明人民法院已組織當(dāng)事人對該證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。至于對方當(dāng)事人以該證據(jù)超過舉證期限為由不予質(zhì)證，亦系其對該證據(jù)的質(zhì)證意見，而不能否定人民法院已經(jīng)組織當(dāng)事人對該逾期提交的證據(jù)予以質(zhì)證的事實(shí)。

3.一般保證人在借款期間屆滿后向出借人作出書面還款承諾的行為如何認(rèn)定

問：民間借貸糾紛中，在借款到期后借款人未償還借款，此時(shí)一般保證人向出借人出具《還款承諾函》，載明“現(xiàn)借款已到期，借款人沒有歸還借款本息?，F(xiàn)本人同意承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，承諾于××××年××月××日前還清全部借款本息”，此行為的性質(zhì)如何認(rèn)定？出借人可否據(jù)此要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任？

答：依據(jù)《民法典》第六百八十六條第一款規(guī)定，保證的方式分為一般保證和連帶責(zé)任保證。《民法典》第六百八十七條第一款規(guī)定，“當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證”。此外，《民法典》第六百八十六條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任。”依據(jù)《民法典》第六百八十七條第二款的規(guī)定，一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，有權(quán)拒絕向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任。此被稱為一般保證人的先訴抗辯權(quán)。但是，依據(jù)《民法典》第六百八十七條第二款第四項(xiàng)的規(guī)定，對于這種先訴抗辯權(quán)，保證人可以書面形式放棄；一經(jīng)放棄，保證人不得再行主張先訴抗辯權(quán)。

在民間借貸糾紛中，若保證人對于債務(wù)人的借款承擔(dān)一般保證責(zé)任，基于其先訴抗辯權(quán)，出借人不能越過借款人直接起訴保證人，要求其承擔(dān)保證責(zé)任。但如果保證人出具了上述內(nèi)容的《還款承諾函》，這意味著保證人在明知借款人沒有歸還借款本息的情形下，仍愿意承擔(dān)保證責(zé)任，并且進(jìn)一步承諾在限定的日期之前向出借人還清全部借款本息，這相當(dāng)于排除了“在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，有權(quán)拒絕向債權(quán)人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任”的適用，應(yīng)視為其以書面形式放棄了一般保證的先訴抗辯權(quán)。因此，保證人的還款承諾一旦逾期，出借人據(jù)此向其主張權(quán)利的，其不能再以先訴抗辯權(quán)為由拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

4.必要共同訴訟中，共同訴訟人中部分人自認(rèn)，其他人否認(rèn)，對自認(rèn)人是否發(fā)生自認(rèn)效力

問：必要共同訴訟中，共同訴訟人中部分人自認(rèn)，其他人否認(rèn)，對自認(rèn)人是否發(fā)生自認(rèn)效力？

答：《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條第二款第一句規(guī)定：“必要共同訴訟中，共同訴訟人中一人或者數(shù)人作出自認(rèn)而其他共同訴訟人予以否認(rèn)的，不發(fā)生自認(rèn)的效力?！被诒匾餐V訟中訴訟標(biāo)的的不可分性，我國《民事訴訟法》采用承認(rèn)原則認(rèn)定各共同訴訟人的內(nèi)部關(guān)系，必要共同訴訟的某一當(dāng)事人所為訴訟行為得到其他共同訴訟人的承認(rèn)后，該行為即可對全體共同訴訟人產(chǎn)生相同的法律效力。自認(rèn)發(fā)生在訴訟過程中，是訴訟當(dāng)事人進(jìn)行意思表示的一種方式，其法律性質(zhì)應(yīng)解釋為當(dāng)事人的訴訟行為。因此，對于共同訴訟中部分共同訴訟人自認(rèn)的效力是否及于共同訴訟中的其他主體這一問題，應(yīng)遵循共同訴訟人訴訟行為效力認(rèn)定的一般規(guī)則。

特別需要注意的是，部分必要共同訴訟人自認(rèn)行為，在其他共同訴訟人不予認(rèn)可的情況下，不僅對其他人沒有約束力，對自認(rèn)者本人也不發(fā)生法律效力。實(shí)踐中，若一人自認(rèn)對全體共同訴訟人有效，則可能出現(xiàn)一人的訴訟行為處分全體共同訴訟人利益的結(jié)果，這一結(jié)果超越了自認(rèn)人的處分權(quán)限；若一人自認(rèn)僅對其本人有效，又可能出現(xiàn)同一法律關(guān)系中的共同訴訟人訴訟利益不一致的局面。這兩種情形均可能使共同訴訟人陷入不利的訴訟境地，影響法官查明案件的客觀真相。由于共同訴訟中一人自認(rèn)的后果已逾越只與本人有關(guān)的范圍，依據(jù)民事實(shí)體法，在未得到全體利害關(guān)系人的一致同意之前，共同訴訟人的部分人沒有單獨(dú)免除對方義務(wù)的權(quán)利，所以自認(rèn)不發(fā)生一般的拘束力，而只能作為普通意義上的證據(jù)。

5.電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)時(shí)如何認(rèn)定原件

問：電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)時(shí)如何認(rèn)定原件？

答：《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（本文以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第十五條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人以電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供原件。電子數(shù)據(jù)的制作者制作的與原件一致的副本，或者直接來源于電子數(shù)據(jù)的打印件或其他可以顯示、識別的輸出介質(zhì)，視為電子數(shù)據(jù)的原件?！?/p>

所謂電子數(shù)據(jù)，是指基于電子技術(shù)生成、以數(shù)字化形式存在于磁盤、磁帶等載體，其內(nèi)容可與載體分離，并可多次復(fù)制到其他載體的，能夠證明案件事實(shí)的數(shù)據(jù)。訴訟中應(yīng)當(dāng)提交證據(jù)原件是各國普遍適用的一項(xiàng)規(guī)則，但由于電子數(shù)據(jù)是存儲于電子介質(zhì)中的電子數(shù)據(jù)信息，其在證明案件時(shí)，需要將數(shù)據(jù)編碼轉(zhuǎn)化為人們可以識別的形式，同時(shí)電子數(shù)據(jù)本質(zhì)上是一種電子信息，可以實(shí)現(xiàn)精確復(fù)制，可以在虛擬空間里無限快速傳播，因此，在認(rèn)定原件時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況適用不同判斷標(biāo)準(zhǔn)：在調(diào)查收集證據(jù)的場合，電子證據(jù)的原件指最初生成的電子數(shù)據(jù)及首先固定所在的各種存儲介質(zhì)；在舉證、質(zhì)證和審核認(rèn)定證據(jù)時(shí)，應(yīng)適當(dāng)進(jìn)行變通，因?yàn)樯鲜霏h(huán)節(jié)中電子證據(jù)的原始載體本身對案件事實(shí)的證明并無決定性意義，發(fā)揮事實(shí)證明作用的是其轉(zhuǎn)換形成的可識別形式。如果將轉(zhuǎn)換形式視為復(fù)制件，會將相當(dāng)數(shù)量的電子證據(jù)排除在案件事實(shí)證明之外，削弱其應(yīng)有功能。因此，只要電子數(shù)據(jù)“功能上等同或基本等同”于原件的效果，即可視為合法有效的原件。《證據(jù)規(guī)定》第十五條第二款明確“電子數(shù)據(jù)的制作者制作的與原件一致的副本，或者直接來源于電子數(shù)據(jù)的打印件或其他可以顯示、識別的輸出介質(zhì)”在功能上均等同或基本等同于原件，因此，視為電子數(shù)據(jù)的原件。

由于電子數(shù)據(jù)容易出現(xiàn)截取、修改、刪除、偽造等情形，法官可以依據(jù)以下情形考察電子數(shù)據(jù)副本是否可視為原件：

（1）可準(zhǔn)確反映原始數(shù)據(jù)內(nèi)容的輸出物或顯示物；

（2）具有最終完整性和可供隨時(shí)調(diào)取查用的電子副本；

（3）雙方當(dāng)事人均未提出原始性異議的電子副本；

（4）經(jīng)公證機(jī)關(guān)有效公證，不利方當(dāng)事人提供不出反證推翻的電子副本；

（5）附加了可靠電子簽名或其他安全程序保障的電子副本；

（6）滿足法律另行規(guī)定或當(dāng)事人專門約定的其他標(biāo)準(zhǔn)的電子副本。

6.當(dāng)事人舉證期限相關(guān)規(guī)定是否適用于申請人民法院調(diào)查取證

問：當(dāng)事人舉證期限相關(guān)規(guī)定是否適用于申請人民法院調(diào)查取證？

答：《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人及其訴訟代理人申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提交書面申請?！痹摋l對申請人民法院調(diào)查取證與當(dāng)事人提交證據(jù)的舉證期限作出一致規(guī)定，即關(guān)于當(dāng)事人舉證期限的相關(guān)規(guī)定也應(yīng)適用于申請調(diào)查取證。例如，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(本文以下簡稱《民事訴訟法解釋》)第九十九條第三款規(guī)定：“舉證期限屆滿后，當(dāng)事人對已經(jīng)提供的證據(jù)，申請?zhí)峁┓瘩g證據(jù)或者對證據(jù)來源、形式等方面的瑕疵進(jìn)行補(bǔ)正的，人民法院可以酌情再次確定舉證期限，該期限不受前款規(guī)定的限制。”在舉證期限屆滿后，需要提供的反駁證據(jù)或?qū)ψC據(jù)瑕疵進(jìn)行補(bǔ)正的證據(jù)，當(dāng)事人因客觀原因無法自行收集的，也可以提出調(diào)查收集的申請，該申請期限亦不應(yīng)受已經(jīng)確定的舉證期限的限制。再如，關(guān)于逾期提供證據(jù)的規(guī)定也應(yīng)適用于申請調(diào)查取證情況?！睹袷略V訟法解釋》第一百零一條規(guī)定：“當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由，必要時(shí)可以要求其提供相應(yīng)的證據(jù)。當(dāng)事人因客觀原因逾期提供證據(jù)，或者對方當(dāng)事人對逾期提供證據(jù)未提出異議的，視為未逾期?！?strong>《民事訴訟法解釋》第一百零二條第一款、第二款規(guī)定：“當(dāng)事人因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù)，人民法院不予采納。但該證據(jù)與案件基本事實(shí)有關(guān)的，人民法院應(yīng)當(dāng)采納，并依照民事訴訟法第六十八條、第一百一十八條第一款的規(guī)定予以訓(xùn)誡、罰款。當(dāng)事人非因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)采納，并對當(dāng)事人予以訓(xùn)誡?！碑?dāng)事人及其訴訟代理人在舉證期限屆滿后提出調(diào)查收集證據(jù)申請，如果該證據(jù)屬于上述規(guī)定情形，人民法院亦應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許。

7.法院對當(dāng)事人調(diào)查取證申請不予準(zhǔn)許時(shí)，當(dāng)事人是否可以申請復(fù)議

問：法院不予準(zhǔn)許當(dāng)事人調(diào)查取證申請時(shí)，當(dāng)事人是否可以申請復(fù)議？

答：2008年的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（已修改）第十九條第二款曾規(guī)定對當(dāng)事人申請調(diào)查取證法院不予準(zhǔn)許的，“當(dāng)事人及其訴訟代理人可以在收到通知書的次日起三日內(nèi)向受理申請的人民法院書面申請復(fù)議一次”。然而，2020年實(shí)施的新修改版《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》刪去了上述規(guī)定。理由在于，對于申請人民法院調(diào)查取證是否準(zhǔn)許，屬于人民法院依照職權(quán)審查的范疇，人民法院對此應(yīng)當(dāng)有決定權(quán)利；對于可以申請復(fù)議的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)由《民事訴訟法》作出專門規(guī)定。由于《民事訴訟法》對該事項(xiàng)并未作出規(guī)定，對當(dāng)事人調(diào)查取證申請是否予以準(zhǔn)許，與其他可申請復(fù)議事項(xiàng)也有本質(zhì)不同，因此，現(xiàn)行法下法院不予準(zhǔn)許當(dāng)事人調(diào)查取證申請時(shí)，當(dāng)事人不可申請復(fù)議。

8.當(dāng)事人申請?jiān)V訟證據(jù)保全，應(yīng)當(dāng)符合哪些條件

問：當(dāng)事人申請?jiān)V訟證據(jù)保全，應(yīng)當(dāng)符合哪些條件？

答：當(dāng)事人申請?jiān)V訟證據(jù)保全，應(yīng)當(dāng)符合的條件如下：

其一，申請保全的證據(jù)在形式上對于案件事實(shí)的證明有意義，即保全的證據(jù)與待證事實(shí)之間在形式上具有關(guān)聯(lián)性。至于實(shí)質(zhì)上是否相關(guān)聯(lián)、證明價(jià)值大小，屬于證據(jù)實(shí)質(zhì)審查的問題，并不在人民法院審查證據(jù)保全申請考慮之列。

其二，證據(jù)有滅失或者以后難以取得的可能，即如不立即采取保全措施，證據(jù)將不復(fù)存在，或者即使存在也難以調(diào)取。

其三，申請應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前以書面方式提出。當(dāng)事人申請的行為，被視為當(dāng)事人舉證行為的一種特殊情況對待，因此，申請行為需要與舉證行為一樣遵守舉證期限的要求。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十八條第一款規(guī)定，“當(dāng)事人根據(jù)民事訴訟法第八十四條第一款規(guī)定申請證據(jù)保全的，可以在舉證期限屆滿前書面提出”。與之相符，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十五條第二款也規(guī)定，“當(dāng)事人根據(jù)民事訴訟法第八十一條（編者注：對應(yīng)2023年《民事訴訟法》第八十四條）第一款的規(guī)定申請證據(jù)保全的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前向人民法院提出”。此外，要求當(dāng)事人以書面方式提出申請，主要考慮對證據(jù)的保全行為涉及訴訟的實(shí)體內(nèi)容，對當(dāng)事人的權(quán)利影響較大，故在程序上應(yīng)較為正式。

9.訴前證據(jù)保全是否必須提供擔(dān)保

問：訴前證據(jù)保全是否必須提供擔(dān)保？

答：《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（本文以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第二十六條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人或者利害關(guān)系人申請采取查封、扣押等限制保全標(biāo)的物使用、流通等保全措施，或者保全可能對證據(jù)持有人造成損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令申請人提供相應(yīng)的擔(dān)保?！币话闱闆r下，證據(jù)保全對保全對象的使用價(jià)值或交換價(jià)值的影響較小，不會損害證據(jù)持有人的財(cái)產(chǎn)利益，因此，證據(jù)保全不是必須提供擔(dān)保。本條明確了需要提供擔(dān)保的具體情形，訴前證據(jù)保全并非必須提供擔(dān)保，而是在符合本條規(guī)定情形時(shí)才需要提供擔(dān)保。

《民事訴訟法》第八十四條第三款規(guī)定：“證據(jù)保全的其他程序，參照適用本法第九章保全的有關(guān)規(guī)定?！?strong>《民事訴訟法》第一百零四條第一款規(guī)定：“利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財(cái)產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請采取保全措施。申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請。”也就是說，訴前財(cái)產(chǎn)保全必須提供擔(dān)保。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百五十二條第二款也規(guī)定，利害關(guān)系人申請?jiān)V前保全的，應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。但是，從擔(dān)保的制度功能來看，它以保障權(quán)利的最終實(shí)現(xiàn)為根本目的，而證據(jù)保全以對特定證據(jù)材料進(jìn)行固定、保存以備后用為目的，它保全的是證據(jù)的證明價(jià)值而非經(jīng)濟(jì)價(jià)值。從這點(diǎn)上說，擔(dān)保并非證據(jù)保全所必需。因此，《證據(jù)規(guī)定》第二十六條并未區(qū)分訴前和訴中證據(jù)保全，可以理解為，訴前證據(jù)保全是否提供擔(dān)保亦應(yīng)按照《證據(jù)規(guī)定》第二十六條的規(guī)定判斷，而不是依照《民事訴訟法》第一百零四條對訴前財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)定，必須提供擔(dān)保。

10.人民法院應(yīng)當(dāng)如何審查證據(jù)保全以實(shí)現(xiàn)“持有人利益影響最小”之目的

問：人民法院應(yīng)當(dāng)如何審查證據(jù)保全以實(shí)現(xiàn)“持有人利益影響最小”之目的？

答：《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第三款規(guī)定：“在符合證據(jù)保全目的的情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)選擇對證據(jù)持有人利益影響最小的保全措施?！痹谧C據(jù)保全中盡量采用對證據(jù)持有人利益影響最小的方式，是訴訟經(jīng)濟(jì)原則的應(yīng)有之義，也與證據(jù)保全的目的相契合。與財(cái)產(chǎn)保全不同，證據(jù)保全更關(guān)注的是證據(jù)所載明的內(nèi)容對證明案件事實(shí)的意義，而不關(guān)注證據(jù)載體本身，只要能夠達(dá)到前述目的，不一定非要限制證據(jù)的使用和流通。本條規(guī)定的利益影響最小化原則并非只適用保全措施的具體選擇，它應(yīng)當(dāng)作為法院在審查決定是否進(jìn)行證據(jù)保全、采用何種方式實(shí)施證據(jù)保全時(shí)普遍適用的一項(xiàng)原則。實(shí)現(xiàn)利益影響最小化的目的，要求法院在決定是否實(shí)施證據(jù)保全、實(shí)施何種證據(jù)保全方法之前，即對當(dāng)事人提起的證據(jù)保全申請的合法性和必要性進(jìn)行審查。

其中，合法性審查包括申請人主體是否適格，受理證據(jù)保全申請的法院是否有管轄權(quán)，申請人是否提交了符合法定格式和內(nèi)容要求的書面申請等。法院對證據(jù)保全申請進(jìn)行審查時(shí)，還應(yīng)當(dāng)注意申請人是否符合起訴條件，即其首先要有能夠?qū)⑵湓V訟請求和對方直接聯(lián)系起來的基本證據(jù)。假如申請人欠缺基本證據(jù)，其之后的起訴很大可能不會成立，如法院受理了其證據(jù)保全申請，一方面，很可能導(dǎo)致證據(jù)持有人的財(cái)產(chǎn)損失；另一方面，法院的行為事實(shí)上形成了一種協(xié)同證據(jù)保全申請人共同尋找、固定證據(jù)的現(xiàn)象，造成實(shí)際上的證據(jù)偷襲，有違司法的公正和中立。證據(jù)保全的核心功能在于“保全”，而非“尋找”。但實(shí)踐中法院對證據(jù)保全申請人進(jìn)行合法性審查時(shí)，亦應(yīng)當(dāng)注意適度，不宜對申請人是否符合起訴條件科以過重的證明責(zé)任。

必要性審查包括被申請保全的證據(jù)是否可由當(dāng)事人自行獲取，是否可由公證機(jī)關(guān)進(jìn)行保全，證據(jù)是否由對方當(dāng)事人掌握，與案件是否存在關(guān)聯(lián)性等。在證據(jù)保全的必要性審查中，尤其需要注意的是證據(jù)與案件關(guān)聯(lián)性的審查。申請人意圖保全的證據(jù)應(yīng)當(dāng)與訴具備關(guān)聯(lián)性，包括證據(jù)能力和證明力兩層次。喪失關(guān)聯(lián)性的證據(jù)保全，一來其本身毫無意義，二來可能給證據(jù)持有人在證據(jù)上的利益遭受本來可以避免的不必要的損害，背離了利益最小化原則的要求。

來源：法學(xué)45度

編輯：芷清