【作者】崔建遠(yuǎn)（清華大學(xué)譚兆講席教授）

【來源】北大法寶法學(xué)期刊庫《中國法學(xué)》2026年第1期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文注釋。

內(nèi)容提要：《民法典》集物權(quán)規(guī)范之大成，彰顯中國自主的物權(quán)法知識體系，如高揚綠色原則，強調(diào)和重視國家所有權(quán)、集體所有權(quán)，獨創(chuàng)海域使用權(quán)制度，獨創(chuàng)土地承包經(jīng)營權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)等農(nóng)地“三權(quán)分置”的物權(quán)結(jié)構(gòu)，新創(chuàng)集體經(jīng)營性土地使用權(quán)，承認(rèn)恢復(fù)原狀請求權(quán)具有雙重性等。由于人的理性有限，立法難以面面俱到，且隨著社會不斷發(fā)展，新事物、新問題不時涌現(xiàn)，立法或修法跟進(jìn)很難及時，裁判、司法解釋甚至指導(dǎo)性案例在解釋、適用《民法典》中發(fā)揮著巨大作用，也肩負(fù)起填補法律漏洞的重任，貢獻(xiàn)不菲，但仍有提升的空間，包括保持謙抑等。盡管學(xué)說對法律規(guī)定的解釋僅為學(xué)理解釋，但其可為形成有權(quán)解釋提供參考素材，或是為有權(quán)解釋擴寬視野、思路，或是直接或間接地滌除裁判者原有的不見得妥當(dāng)?shù)恼J(rèn)知，或是為裁判者提供處理個案的方案，或是增強裁判者下決心的勇氣。只有法學(xué)才能發(fā)展法的具體內(nèi)容，認(rèn)識部分與整體的關(guān)系。所以，就解釋、檢討、完善《民法典》物權(quán)編及相關(guān)裁判、司法解釋，推動物權(quán)制度向前發(fā)展，學(xué)界負(fù)有義不容辭的責(zé)任。

關(guān)鍵詞：民法典； 物權(quán)編司法解釋； 物權(quán)規(guī)范； 物權(quán)法自主知識體系； 物權(quán)法理論

目次 一、《民法典》集物權(quán)規(guī)范之大成 二、物權(quán)編實施的立法、司法情況評述 三、物權(quán)編理論完善展望 四、結(jié)語

一

《民法典》集物權(quán)規(guī)范之大成

（一）《民法典》集物權(quán)規(guī)范之大成的表現(xiàn)形式

《民法典》“第二編物權(quán)”（以下簡稱“物權(quán)編”）集中國物權(quán)規(guī)范之大成。所謂集大成，基本上為一形象的說法，并無全部物權(quán)、物權(quán)的全部規(guī)范都聚集于《民法典》之意。沿著立法技術(shù)的視角，針對有些類型的物權(quán)，《民法典》設(shè)置的規(guī)范較為詳細(xì)、甚至是全面的，能夠擔(dān)負(fù)起行為規(guī)范和裁判規(guī)范的重任，居住權(quán)（第366—371條）、地役權(quán)（第372—385條）、抵押權(quán)（第394—424條）、質(zhì)權(quán)（第425—446條）屬于此類。針對另一些類型的物權(quán)，《民法典》則僅確立其物權(quán)地位，重在設(shè)立引致性條款，其物權(quán)構(gòu)成要件和法律效力以及變動規(guī)則均交由單行法及司法解釋詳加規(guī)定，海域使用權(quán)（第328條）以及探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)、養(yǎng)殖權(quán)、捕撈權(quán)（第329條）為其典型。其中，海域使用權(quán)由《中華人民共和國海域使用管理法》（以下簡稱《海域使用管理法》）設(shè)置較為詳細(xì)的規(guī)則，探礦權(quán)和采礦權(quán)由《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》及《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法實施細(xì)則》《最高人民法院關(guān)于審理礦業(yè)權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》予以全面地調(diào)整，取水權(quán)則由《中華人民共和國水法》及有關(guān)行政規(guī)章予以綜合規(guī)范，養(yǎng)殖權(quán)和捕撈權(quán)的行政管理交由《中華人民共和國漁業(yè)法》及《中華人民共和國漁業(yè)法實施細(xì)則》調(diào)整；更有甚者，《民法典》連其物權(quán)地位都未點明，僅有一條純粹的引致性條款，具體規(guī)范完全交由單行法調(diào)整，集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)最為典型：《民法典》第361條徑直將該權(quán)的全部規(guī)范引向《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）（見《土地管理法》第63—66條）。

《民法典》中介于上述模式之間的物權(quán)規(guī)范有：集體所有權(quán)（第260—265條）、建筑物區(qū)分所有權(quán)（第271—287條）、國有建設(shè)用地使用權(quán)（第344—360條）、宅基地使用權(quán)（第362—365條）、土地承包經(jīng)營權(quán)及土地經(jīng)營權(quán)（第331—342條）。《民法典》就此僅設(shè)部分條文，另外的規(guī)范交由下述單行法律、行政法規(guī)以及司法解釋設(shè)置：《土地管理法》、《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》（以下簡稱《農(nóng)村土地承包法》）、《中華人民共和國農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法》（以下簡稱《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法》）、《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《中華人民共和國土地管理法實施條例》、《不動產(chǎn)登記暫行條例》、《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》，以及《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》）、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉物權(quán)編的解釋（一）》（以下簡稱《物權(quán)編解釋（一）》）、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建設(shè)工程施工合同解釋（一）》）。

根據(jù)簡潔、每個制度的規(guī)范群宜相對集中并處于相對合理之地的立法技術(shù)要求，將有的物權(quán)關(guān)系規(guī)定在債法章節(jié)中相對合理。此類例子有《民法典》合同編中的第641條第2款、第745條、第783條、第807條。所有這些，均為物權(quán)規(guī)范的構(gòu)成部分。

（二）《民法典》凝集的物權(quán)規(guī)范相較于《物權(quán)法》在向前發(fā)展

自《民法典》施行以來，《民法典》本身以及《民法典》凝集下的各物權(quán)規(guī)范較《物權(quán)法》有極大的完善和發(fā)展，主要列舉如下：

（1）《民法典》所設(shè)居住權(quán)（第366—371條）、農(nóng)地“三權(quán)分置”（第330—343條），承認(rèn)的集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)（第361條），創(chuàng)造性地確立土地經(jīng)營權(quán)設(shè)立的新穎方式（第339、342條），都是《物權(quán)法》所沒有的，值得贊揚。（2）《物權(quán)法》把轉(zhuǎn)移登記納入變更登記的系列，物權(quán)編沿襲了這一舊制，其實，將轉(zhuǎn)移登記與變更登記分別開來，確定各自的構(gòu)成要件和法律效果，優(yōu)點更多。2024年修訂的《不動產(chǎn)登記暫行條例》（第3條）及《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》（第27條），采用了此種更優(yōu)模式，值得肯定。（3）《物權(quán)編解釋（一）》就《民法典》第311條關(guān)于善意取得的規(guī)定，進(jìn)一步明確了其中涉及的善意、善意所處階段、對善意與否的舉證證明責(zé)任分配、無處分權(quán)的表現(xiàn)形式、重大過失的認(rèn)定（第14—17條），十分必要。（4）《民法典》就擔(dān)保權(quán)設(shè)置了較為詳細(xì)的規(guī)范，這可贊同，但其中有些需要澄清其意，有些法律漏洞需要填補，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（以下簡稱《擔(dān)保制度解釋》）在這方面貢獻(xiàn)不?。ǖ?8條、第37條、第39—42條、第47條、第53—61條、第63—70條）。所謂需要澄清其意，如《民法典》第388條第1款第2句所謂“擔(dān)保合同包括……其他具有擔(dān)保功能的合同”，其有價值之處是可將所有權(quán)保留、融資租賃、應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓等合同納入擔(dān)保系列；其缺陷是據(jù)其字面意思而言，無法把后讓與擔(dān)保合同、違約金約定、誠意金約定、連帶債務(wù)約定、債務(wù)加入約定、抵銷合意等具有擔(dān)保功能的合同排除在擔(dān)保之外，但若對它們適用擔(dān)保規(guī)則，無疑會導(dǎo)致負(fù)面后果。將保證金合同一律作為擔(dān)保合同也會出現(xiàn)不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。有鑒于此，必須限縮第388條第1款第2句的適用范圍，使得上述“后讓與擔(dān)保合同”等具有擔(dān)保功能的合同不適用擔(dān)保規(guī)則。（5）在編纂民法典過程中，立法機關(guān)對于非典型擔(dān)保的態(tài)度是復(fù)雜的：完全確立之，則對其社會效果如何、是否會帶來負(fù)面結(jié)果等不確定；明確否定它，則對是否沒有滿足社會生活的實際需要，甚至阻礙了社會向前發(fā)展，存在擔(dān)憂。但十分確定的是，要“擴大擔(dān)保合同的范圍，明確融資租賃、保理、所有權(quán)保留等非典型擔(dān)保合同的擔(dān)保功能”。盡管如此，《民法典》在融資租賃合同、保理合同的條款設(shè)計方面仍未凸顯擔(dān)保規(guī)則。有鑒于此，《擔(dān)保制度解釋》盡其所能地明確、細(xì)化非典型擔(dān)保的規(guī)則，解釋《民法典》有關(guān)擔(dān)保的規(guī)定，補充《民法典》欠缺的某些規(guī)則，于第68條承認(rèn)了物權(quán)讓與擔(dān)保及其構(gòu)成、第69條確立了股權(quán)讓與擔(dān)保及其構(gòu)成，使《民法典》第388條第1款中段關(guān)于“擔(dān)保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔(dān)保功能的合同”的規(guī)定落到實處，真正發(fā)揮規(guī)范作用。（6）在有追索權(quán)的保理中，應(yīng)收賬款債權(quán)人自保理人處取得一定數(shù)額的款項（按應(yīng)收賬款的百分比計算所得），相當(dāng)于借款；應(yīng)收賬款債權(quán)人將應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓給保理人，屬于一種形態(tài)的讓與擔(dān)保。（7）在物權(quán)保護(hù)方面，原《物權(quán)法》第36條表述為“造成不動產(chǎn)或者動產(chǎn)毀損的，權(quán)利人可以請求修理、重作、更換或者恢復(fù)原狀”，這引起其是否為完整的請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)之爭。《民法典》第237條一方面承繼原《物權(quán)法》第36條的規(guī)定，另一方面在“請求修理……”之前增加“依法”一詞，宣明自己為不完全法條，在個案中須結(jié)合另外的法律規(guī)定共同構(gòu)成完整的請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)，這使構(gòu)成要件甚至法律效果更加明確，值得肯定。

（三）彰顯中國自主的物權(quán)法知識體系

習(xí)近平總書記強調(diào)，加快構(gòu)建中國特色哲學(xué)社會科學(xué)，歸根結(jié)底是建構(gòu)中國自主的知識體系。2024年11月，習(xí)近平總書記對新時代馬克思主義理論研究和建設(shè)工程作出重要指示，指出要堅持“兩個結(jié)合”，扎根中國大地、賡續(xù)中華文脈、厚植學(xué)術(shù)根基，深入研究以中國式現(xiàn)代化全面推進(jìn)強國建設(shè)、民族復(fù)興偉業(yè)實踐中的重大問題，加快構(gòu)建中國哲學(xué)社會科學(xué)自主知識體系。將習(xí)近平總書記的重要指示落實到中國物權(quán)制度及學(xué)說上，就是要加快構(gòu)建中國自主的物權(quán)法知識體系。

中國自主的物權(quán)法知識體系必須有中國獨創(chuàng)的物權(quán)制度規(guī)則以及相應(yīng)的物權(quán)理論；假如全照搬境外的，則無所謂中國自主的物權(quán)法知識體系。事實上，中國物權(quán)制度獨有的規(guī)則不乏其例，舉其要者如下：（1）《民法典》高揚綠色原則（第9條、第326條、第346條、第509條第3款、第558條），僅物權(quán)編中就有第326條和第346條具化宣明，符合潮流。（2）《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）及《民法典》都強調(diào)和重視國家所有權(quán)、集體所有權(quán)（《憲法》第9條等、《民法典》第246條等），為中國特色社會主義制度奠定堅實的法制基礎(chǔ)。（3）獨創(chuàng)海域使用權(quán)制度（《海域使用管理法》第19條以下、《民法典》第328條），開世界立法史上物權(quán)制度的先河。（4）獨創(chuàng)土地承包經(jīng)營權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)等農(nóng)地“三權(quán)分置”的物權(quán)結(jié)構(gòu)（《民法典》第330—342條、《農(nóng)村土地承包法》第9條等），兼顧了農(nóng)民的生存權(quán)保護(hù)，使“種田能手”有作為的舞臺、金融機構(gòu)放貸有保障，社會效益明顯。此外，《民法典》第339—342條的規(guī)定新創(chuàng)了土地經(jīng)營權(quán)產(chǎn)生的機制。（5）新創(chuàng)集體經(jīng)營性土地使用權(quán)，并允許其進(jìn)入土地交易市場，規(guī)定其出讓及最高年限、轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與、抵押等，參照同類用途的國有建設(shè)用地執(zhí)行（《土地管理法》第63條）。《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法》再次重申農(nóng)村集體經(jīng)濟組織依法代表成員集體“使用集體經(jīng)營性建設(shè)用地或者通過出讓、出租等方式交由單位、個人使用”（第5條第4項），農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員大會“對集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用、出讓、出租方案等事項作出決定”（第26條第1款第9項）。這與國有建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓性（讓與性）是一樣的，是2019年之前的立法所不具有的，《民法典》第361條將集體經(jīng)營性建設(shè)用地上升到民事基本法的層面進(jìn)行規(guī)定，意義深遠(yuǎn)。這可減少甚至避免集體所有土地成為商業(yè)性建設(shè)用地時須經(jīng)征收集體土地所有權(quán)的現(xiàn)象。（6）未沿襲羅馬法及德國法系國家采取的地上權(quán)模式，而是創(chuàng)設(shè)宅基地使用權(quán)（《民法典》第362—365條、《土地管理法》第62條），以符合農(nóng)村住宅建設(shè)的客觀實際。該制度在立法進(jìn)程中略有微調(diào)：根據(jù)2019年修改的《土地管理法》，宅基地使用權(quán)只存在于集體所有的土地上，其主體限于本集體經(jīng)濟組織的成員，以戶為單位配置（第62條）；如今，整體解釋《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法》第13條第6項與第17條的規(guī)定可知，非本集體經(jīng)濟組織成員在一定期限內(nèi)也可擁有宅基地使用權(quán)。（7）《民法典》第352條承襲原《物權(quán)法》第142條，用法律條文明確建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的所有權(quán)歸屬于其所在地的建設(shè)用地使用權(quán)人，同時設(shè)有例外。這既符合法理，又可使百姓大眾易于知曉房地權(quán)屬之間的關(guān)系，能在社會及經(jīng)濟層面滿足避免不必要的紛爭、追求效率的要求，絕非畫蛇添足?；诖耍睹穹ǖ洹返?56、357條又專設(shè)“房隨地走”“地隨房走”的房地權(quán)屬在變動上原則一體的規(guī)則，無縫銜接、體系自洽，值得肯定。（8）《最高人民法院關(guān)于商品房消費者權(quán)利保護(hù)問題的批復(fù)》（法釋〔2023〕1號）全力保障商品房消費者以居住為目的購買房屋的權(quán)利，使其優(yōu)先于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)、抵押權(quán)以及其他債權(quán)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理執(zhí)行異議之訴案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2025〕10號，以下簡稱《審理執(zhí)行異議之訴案件適用法律問題的解釋》）第11條對之予以承繼。這一規(guī)定突破了物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)原則，體現(xiàn)著優(yōu)先保護(hù)生存權(quán)、人民至上的理念，在世界法制史上獨具特色。（9）《民法典》第807條及《建設(shè)工程施工合同解釋》第35—42條規(guī)定了建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，這一權(quán)利隨著建設(shè)工程施工合同生效和承包人施工結(jié)晶而當(dāng)然產(chǎn)生，無需當(dāng)事人約定，這對保護(hù)農(nóng)民工實際取得勞動報酬而言極為重要。與此相關(guān)的實際施工人地位及權(quán)利規(guī)則更具有特色。（10）《民法典》第234—238條規(guī)定了若干請求權(quán)，其中，第234條的物權(quán)確認(rèn)請求權(quán)（或稱確認(rèn)物權(quán)的請求權(quán)）比較新穎。其雖為保護(hù)物權(quán)的方法，卻不屬于物權(quán)請求權(quán)的范疇；《民法典》第237條規(guī)定的恢復(fù)原狀具有自己的構(gòu)成要件和法律效果，存在獨自的適用領(lǐng)域，在物權(quán)的保護(hù)方面發(fā)揮著獨特的作用。（11）《民法典》對善意取得設(shè)置了嚴(yán)格的構(gòu)成要件，不但要求善意取得只發(fā)生在交易領(lǐng)域，而且強調(diào)交易的價格合理（第311條第1款），這明顯不同于德國等國家和地區(qū)的民法允許在無償行為場合適用善意取得制度的規(guī)定。

（四）構(gòu)建中國自主的物權(quán)法知識體系時須防“兩個極端”

構(gòu)建中國自主的物權(quán)法知識體系，必須遵循習(xí)近平總書記關(guān)于“廣泛借鑒世界一切優(yōu)秀文明成果，不能封閉僵化，更不能一切以外國的東西為圭臬，堅定不移走中國特色社會主義道路”的指示，應(yīng)當(dāng)防止兩種極端：

一種極端是全盤照抄西方的民法及民法學(xué)、奉行西方民法及民法學(xué)的原教旨主義。眾多的中國民法學(xué)者專家都積極反對這種極端。其原因和道理不復(fù)雜，法律受制于特定社會的經(jīng)濟基礎(chǔ)、政治結(jié)構(gòu)、文化傳統(tǒng)和風(fēng)俗習(xí)慣，中國自主的物權(quán)法知識體系是新時代中國特色社會主義本質(zhì)要求的反映，是新時代中國特色社會發(fā)展?fàn)顟B(tài)和中華傳統(tǒng)文化及新時代文化的綜合表達(dá)，蘊含著中國的文化密碼、價值取向、核心理論，必然有別于西方社會的政治、經(jīng)濟、文化和法律及法理?！睹穹ǖ洹返?66—371條設(shè)計的居住權(quán)，以無償為原則，明定不得轉(zhuǎn)讓、繼承，體現(xiàn)出此類居住權(quán)為生活性居住權(quán)，這頗有囿于早期羅馬法的模式之嫌。其實，這種模式不敷使用，這在奉行嚴(yán)格的物權(quán)法定主義的背景下顯得尤為突出。如果立足于中國實際，就應(yīng)當(dāng)另外再承認(rèn)投資性居住權(quán)。

另一種極端是“閉門造車”，排斥一切西方的民法及民法學(xué)，“孤芳自賞”。這不符合習(xí)近平總書記關(guān)于打造融通中外的新概念、新范疇、新表述的指示精神；也違背馬克思主義關(guān)于經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑的基本原理，因為市場經(jīng)濟有其自身的、內(nèi)在的規(guī)律，反映市場經(jīng)濟本質(zhì)要求的交易法已經(jīng)且應(yīng)當(dāng)具有共通性；還背離了列寧關(guān)于“馬克思主義同‘宗派主義’毫無相似之處，它絕不是離開世界文明發(fā)展大道而產(chǎn)生的故步自封、僵化不變的學(xué)說”的論斷，無法滿足中國社會的本質(zhì)要求。絕大多數(shù)中國民法學(xué)者專家也不贊同這種極端。閉門造車致立法瑕疵的例子之一是，修理、重作、更換本為合同領(lǐng)域的救濟方式，《民法典》卻將之作為物權(quán)保護(hù)措施（第237條）。這非常需要反思：其一，如果物權(quán)繼續(xù)存在于被損壞之物上，那么重作之物、更換之物上存在的物權(quán)實屬新設(shè)立的物權(quán)，該物權(quán)與原物權(quán)并列，只不過物權(quán)人是同一個主體罷了。新設(shè)物權(quán)沒有“醫(yī)治”原物權(quán)的“創(chuàng)傷”，而是另立門戶，即不是對受侵害的原物權(quán)的救濟，因此，這種場合的重作、更換不是原物權(quán)的救濟方式，不是保護(hù)原物權(quán)的方法。其二，如果被損壞之物上已無物權(quán)存續(xù)，那么，重作之物、更換之物上存在的物權(quán)同樣屬于新創(chuàng)設(shè)的物權(quán)，完全異于原物權(quán)。既然原物權(quán)已經(jīng)不復(fù)存在，那么重作之物、更換之物上存在的物權(quán)就不是在救濟受侵害的原物權(quán)，而是相同的當(dāng)事人雙方新為之交易。自主知識體系的建構(gòu)不排斥借鑒、吸收一些有積極意義的境外民法規(guī)則及理論，并努力發(fā)展出中國特色，《民法典》設(shè)置的善意取得制度、物權(quán)對抗效力，都具有代表性，值得發(fā)揚。

鑒于善法應(yīng)當(dāng)是各項制度及規(guī)則相互銜接、內(nèi)部自洽的法律，物權(quán)法學(xué)說應(yīng)當(dāng)是符合特定物權(quán)制度本質(zhì)要求、彌補甚至消除某個或某些缺陷的規(guī)則的、闡釋周延的理論總匯。中國物權(quán)法學(xué)說借鑒境外的物權(quán)制度及理論必須滿足這些要求，方與中國自創(chuàng)的規(guī)則及理論契合無間。也只有依此標(biāo)準(zhǔn)吸納進(jìn)來的境外的物權(quán)制度及理論，才可以構(gòu)成中國自主的物權(quán)法知識體系的有機部分。那種游離于中國物權(quán)法學(xué)說體系之外的、僅為裝點門面的境外的物權(quán)法學(xué)說，不應(yīng)成為中國自主的物權(quán)法知識體系的組成部分?？扇〉睦砟詈吐肪€是，立足于中國實際，解決中國社會的問題，把新時代中國特色社會主義的本質(zhì)要求“翻譯”成中國物權(quán)制度及規(guī)則，汲取中國傳統(tǒng)文化和現(xiàn)代文化的精髓，同時借鑒域外已被證明是合適的物權(quán)規(guī)則及學(xué)說，最終形成中國自主的物權(quán)法學(xué)說及體系。

二

物權(quán)編實施的立法、司法情況評述

（一）立法的擔(dān)當(dāng)

沒有黨中央編纂民法典的決定，沒有全國人民代表大會啟動立法程序，就不會有《民法典》；《民法典》的可歌可贊，是對立法機關(guān)的充分肯定。就此說來，立法機關(guān)確有擔(dān)當(dāng)、貢獻(xiàn)巨大。但如此評價不意味著既有立法沒有改進(jìn)的余地。例如，在已經(jīng)具備物質(zhì)、技術(shù)手段的背景下，對國有自然資源有必要改為權(quán)屬登記制度。又如，寺廟財產(chǎn)數(shù)額龐大，其歸屬卻不清，利用權(quán)的界分也不統(tǒng)一，《民法典》第92條第2款不能擔(dān)負(fù)起全面調(diào)整的重任。再如，《民法典》未設(shè)典權(quán)規(guī)則，弊大于利。典權(quán)為中國獨特的不動產(chǎn)物權(quán)制度，保留典權(quán)有利于維持中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，充分彰顯中華民族崇敬祖先及濟弱扶貧的道德思想，貫徹習(xí)近平總書記關(guān)于“繼承和弘揚中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化”的要求。

（二）裁判、司法解釋在解釋和適用《民法典》中貢獻(xiàn)甚巨

立法者提出的法律規(guī)范只是一個核心，僅有立法者依程序制定的法律規(guī)范是不夠用的，這些規(guī)范需要有次要規(guī)范來明確解釋和補充。隨著社會及經(jīng)濟的發(fā)展，法律在客觀上難免具有滯后性，人的理性有限亦使法律難以達(dá)至完善，只能通過個案的法律適用妥當(dāng)分配權(quán)利義務(wù)于訴爭當(dāng)事人之間，從而在實質(zhì)上完善法律。最高人民法院出臺司法解釋以及整理指導(dǎo)性案例，都是在解釋和適用法律。

這些司法解釋和裁判在解釋和適用法律方面貢獻(xiàn)甚巨，在法律規(guī)定適合社會關(guān)系時，符合規(guī)范意旨和社會關(guān)系要求的解釋和裁決可以宣傳法治、推動社會物質(zhì)生活和精神生活不斷向前；在法律規(guī)定容易產(chǎn)生歧義時，它們澄清紊亂、揭示真意，助力法律與社會的契合；存在法律漏洞時，通過個案判決、指導(dǎo)性案例或是司法解釋可予以填補，使法律體系健全、社會發(fā)展健康。例如，依據(jù)《民法典》第229條規(guī)定，人民法院、仲裁委員會的法律文書生效時徑直引發(fā)物權(quán)變動，但若對各種類型的法律文書都賦予這樣的效果，就有些過度避開物權(quán)公示原則之嫌，不見得是最佳的設(shè)計。有鑒于此，《物權(quán)編解釋（一）》特設(shè)第7條，其基本精神和解釋目的是將直接引發(fā)物權(quán)變動的法律文書限縮至形成性法律文書，依此，給付判決、確權(quán)判決的生效本身尚不足以引發(fā)物權(quán)變動，這是正確的。再如，《擔(dān)保制度解釋》第65條第2款的規(guī)定，將本訴和反訴合并處理，可一并解決租賃物折舊后的價值與租金數(shù)額之間的平衡關(guān)系，同等對待各方的利益，體現(xiàn)了效益原則、意思自治原則和公平合理的精神。

（三）司法應(yīng)當(dāng)謙抑

所謂司法謙抑，是指司法機關(guān)必須遵守《立法法》關(guān)于立法權(quán)限分配的強制性規(guī)定，司法機關(guān)無立法權(quán)，只有法律解釋權(quán)，且只有在法律規(guī)定的射程內(nèi)解釋法律、適用法律，才具有正當(dāng)性；假如其解釋超越了《立法法》的授權(quán)范圍，就不應(yīng)被允許，甚至不能發(fā)生法律效力。當(dāng)然，所謂司法謙抑并不是說司法只得拘泥于法律條文的字面意思適用法律，“不得越雷池一步”，致使不完善的法律制度及規(guī)則依然如故，甚至自覺不自覺地擴張了固有弱點，導(dǎo)致無法妥當(dāng)?shù)靥幚懋?dāng)事人之間的糾紛、背離公平正義、不利于社會及經(jīng)濟的健康發(fā)展。司法謙抑要求司法不得僭越立法權(quán)，不得篡改《民法典》的基本規(guī)則。據(jù)此衡量，有些司法解釋不符合《立法法》的要求，謙抑不夠，主要列舉如下：

1.《物權(quán)編解釋（一）》第7條

雖然如上文所述，《物權(quán)編解釋（一）》第7條有值得夸贊之處，但其將“在分割共有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)等案件中作出并依法生效的改變原有物權(quán)關(guān)系的……調(diào)解書”納入《民法典》第229條所稱法律文書之中存在以下問題：（1）該條所言調(diào)解書并未將給付性調(diào)解書、確權(quán)性調(diào)解書排除在外，而是籠而統(tǒng)之地規(guī)定調(diào)解書直接引發(fā)（其指向的不動產(chǎn)或動產(chǎn)的）物權(quán)變動。這與給付性調(diào)解書、確權(quán)性調(diào)解書的實際功能不符；（2）和解協(xié)議產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)，只有在履行債務(wù)、實現(xiàn)債權(quán)時才會發(fā)生物權(quán)變動，而不是和解協(xié)議直接引發(fā)物權(quán)變動。這種產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)的和解協(xié)議即使采取調(diào)解書的形式，也不會質(zhì)變?yōu)樾纬尚晕臅?，故此類調(diào)解書不應(yīng)徑直引發(fā)物權(quán)變動。

2.《擔(dān)保制度解釋》第62條

借鑒《合同編通則解釋》第1條第1款關(guān)于“以詞句的通常含義為基礎(chǔ)”來確定詞句含義的理念及思路，《民法典》第447條第1款所謂“債務(wù)人的動產(chǎn)”，首先是指債務(wù)人所有的動產(chǎn)，其次是債務(wù)人擁有處分權(quán)的動產(chǎn)。但是，《擔(dān)保制度解釋》卻未如此解釋，其第62條第1款關(guān)于“債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人因同一法律關(guān)系留置合法占有的第三人的動產(chǎn)，并主張就該留置財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。第三人以該留置財產(chǎn)并非債務(wù)人的財產(chǎn)為由請求返還的，人民法院不予支持”的規(guī)定，蘊含著“第三人所有的動產(chǎn)”亦為“債務(wù)人的動產(chǎn)”之含義。這種對《民法典》第447條第1款規(guī)定的解釋并不妥當(dāng)，其理由不僅在于它不符合“債務(wù)人的動產(chǎn)”的通常含義，而且在于它處理債權(quán)人、債務(wù)人與動產(chǎn)所有權(quán)人之間的權(quán)益關(guān)系時嚴(yán)重失衡，過度地犧牲了第三人的所有權(quán)，背離了所有權(quán)神圣、所有權(quán)絕對、保護(hù)“靜的安全”諸原則。其實，通說關(guān)于留置權(quán)成立要件之一是債權(quán)人合法占有債務(wù)人的動產(chǎn)，若是留置權(quán)成立于債權(quán)人合法占有第三人的動產(chǎn)之上，則應(yīng)增加下面的構(gòu)成要件：債權(quán)人不知其合法占有的動產(chǎn)非屬于債務(wù)人，且債權(quán)人對該不知沒有重大過失。這種模式較好地顧及了債權(quán)人、債務(wù)人、第三人之間的利益關(guān)系，更加合理。

《擔(dān)保制度解釋》第62條第1款的失當(dāng)還表現(xiàn)在其思維方式及解決個案的路徑上，它誤把個別情形當(dāng)作一般規(guī)則來對待。該款形成所依賴的典型案型是：港口、碼頭的倉儲者明知其倉儲的貨物非屬倉儲人，可該貨物的所有權(quán)人又遲遲不來付費，委托人也欠債不予償付。這十分不利于倉儲人，為改變這種局面，便賦權(quán)債權(quán)人留置債務(wù)人以外的第三人的動產(chǎn)，即使債權(quán)人明知此種事實也是如此。其實，就此作例外規(guī)定完全能夠解決問題。從理念、信仰的層面思考，這實質(zhì)上關(guān)涉對法律的態(tài)度，若遵循法釋義學(xué)蘊含的精神，就自然尊崇法律。由此決定，處理特例時，應(yīng)當(dāng)盡可能地尋覓既有制度規(guī)則以及法理并據(jù)此裁判，或是借助于舉證責(zé)任的分配來達(dá)到保護(hù)無辜權(quán)利人的目的，或是通過惡意抗辯不具有法律效力來獲得妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，或是援用基本原則作出有利于無辜權(quán)利人的裁判，而不是置它們于不顧，新創(chuàng)一個與普遍現(xiàn)象不符且會帶來負(fù)面結(jié)果的一般規(guī)則。

3.《擔(dān)保制度解釋》第64條

《擔(dān)保制度解釋》在落實《民法典》第641、642條設(shè)計的所有權(quán)保留規(guī)則的前提下，還增加了程序性和實體性的規(guī)定（第64條第1款但書、第2款后段），可謂有利有失。其不足表現(xiàn)在：無正當(dāng)性地弱化甚至消除了所有權(quán)的法律效力，不符合《民法典》的設(shè)計，這顯然超越了司法權(quán)限。由此帶來的后果是：當(dāng)拍賣、變賣所得價款低于買賣物的實際價值時，若在出賣人不急于出賣該物、欲等待有利時機，則會不利于無辜的出賣人，在買受人賠償能力不足的情況下更是如此；而且拍賣程序復(fù)雜、耗時費力，遠(yuǎn)沒有出賣人徑直取回買賣物有效率。

4.《擔(dān)保制度解釋》第66條第1款

《擔(dān)保制度解釋》第66條第1款落實《民法典》第761—769條規(guī)定的保理規(guī)則，明確規(guī)定同一應(yīng)收賬款同時存在保理、應(yīng)收賬款質(zhì)押和債權(quán)轉(zhuǎn)讓時，參照《民法典》第768條規(guī)定確定優(yōu)先順序，即登記的優(yōu)先；均已登記的，先登記的優(yōu)先；均未登記的，最先收到債權(quán)讓與通知的債務(wù)人位序優(yōu)先；既未登記也未通知的，按比例取得應(yīng)收賬款?？紤]到《民法典》第768條尚有完善的空間，《擔(dān)保制度解釋》第66條參照適用的規(guī)定欠妥。

三

物權(quán)編理論完善展望

法典“無論是現(xiàn)在還是將來都有不完善之處，因而增補制定法是理所當(dāng)然的任務(wù)。完成這項任務(wù)的必要前提是‘對法的材料進(jìn)行自由的法學(xué)處理’，以使法學(xué)只有在理論及實踐中才能豐富法的內(nèi)涵”；“法學(xué)對法典不僅有輔助作用，還有補充作用”。退一步說，即使法律是完善的，也只是調(diào)整一定范圍的關(guān)系，“法學(xué)家在其中可以進(jìn)行創(chuàng)造性活動，以尋求合乎正義的解決辦法”。盡管學(xué)說對法律規(guī)定的解釋僅為學(xué)理解釋，但其為形成有權(quán)解釋的參考素材，或為有權(quán)解釋擴寬視野、思路，或直接或間接地滌除裁判者原有的不妥當(dāng)?shù)恼J(rèn)知，或為裁判者提供處理個案的方案，或增強裁判者下決心的勇氣?！爸挥蟹▽W(xué)才能發(fā)展法的具體內(nèi)容，認(rèn)識部分與整體的關(guān)系?！彼?，解釋、檢討、完善《民法典》物權(quán)編及相關(guān)裁判、司法解釋，推動物權(quán)制度向前發(fā)展，學(xué)者負(fù)有義不容辭的責(zé)任。

（一）嚴(yán)格的物權(quán)法定主義宜被緩和

《民法典》奉行嚴(yán)格的物權(quán)法定主義（第116條），但現(xiàn)有法定物權(quán)種類有限，實務(wù)已證明這不敷使用，有必要緩和之：一是放寬“法”的規(guī)格，把全國人民代表大會及其常務(wù)委員會授權(quán)國務(wù)院制定的有關(guān)物權(quán)的行政法規(guī)納入其中；二是承認(rèn)有關(guān)司法解釋基于《民法典》精神而創(chuàng)設(shè)的擔(dān)保權(quán)具有物權(quán)效力，如將《擔(dān)保制度解釋》第70條第1款規(guī)定的保證金賬戶質(zhì)權(quán)，甚至第53條承認(rèn)的概括性描述符合擔(dān)保物權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)時的擔(dān)保作為物權(quán)對待；三是由法律確認(rèn)習(xí)慣法甚至習(xí)慣認(rèn)可的“物權(quán)”。就此，亟待解決卻頗為困難的問題是：習(xí)慣有無創(chuàng)設(shè)物權(quán)的效力？如果裁判認(rèn)可習(xí)慣創(chuàng)設(shè)物權(quán)，那么，這是違反了《立法法》，還是屬于在權(quán)限之內(nèi)解釋和適用《民法典》？筆者認(rèn)為，將其理解為制定法內(nèi)的法律續(xù)造，更為妥當(dāng)。

（二）物的重要成分、物權(quán)權(quán)能不會發(fā)生物權(quán)變動的效果

實務(wù)中不時出現(xiàn)不動產(chǎn)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，為數(shù)不少的裁判及專家學(xué)者認(rèn)為受讓人據(jù)此取得收益權(quán)，但筆者持不同見解。依物權(quán)法及其原理，物權(quán)的權(quán)能、有體物的重要成分，都不會發(fā)生物權(quán)變動，受讓人不可能取得物權(quán)的權(quán)能，也不可能取得物的重要成分。借鑒《德國民法典》第93條“重要成分不得為獨立權(quán)利的客體”這一強制性規(guī)定，以及當(dāng)事人之間的另外約定僅僅具有債法效力之說，根據(jù)《民法典》第597條第1款的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)可不動產(chǎn)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力不因標(biāo)的物系物的重要成分、物權(quán)權(quán)能而受影響；受讓人基于不動產(chǎn)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓合同取得債權(quán)，而不是取得物的重要成分的所有權(quán)，也不是取得收益權(quán)等權(quán)能；受讓人基于該債權(quán)可請求物權(quán)人將案涉收益轉(zhuǎn)交給自己，或代物權(quán)人之位請求應(yīng)當(dāng)支付收益的義務(wù)人把案涉收益徑直交付給自己。如此，受讓人及相關(guān)人應(yīng)當(dāng)立足于該新產(chǎn)生的債權(quán)而非收益權(quán)而主張抗辯或行使抗辯權(quán)、確定訴訟時效制度的適用、主張抵銷等。

（三）停車位是否為獨立之物及其法律后果

停車位糾紛并不鮮見，能否妥當(dāng)?shù)亟鉀Q紛爭與停車位是否為獨立之物緊密相關(guān)。筆者贊同借用《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》第2條第1款關(guān)于一個獨立之物必須符合“具有構(gòu)造上的獨立性，能夠明確區(qū)分”“具有利用上的獨立性，可以排他使用”“能夠登記成為特定業(yè)主所有權(quán)的客體”這“三性”的規(guī)定，作為停車位是否系獨立之物的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但另有觀點主張，只要具備前兩個獨立性，停車位就是一個獨立之物。這種“兩性說”存在如下弊端：（1）從國有建設(shè)用地使用權(quán)與停車位之間的關(guān)系看，在停車位剛修建完畢、尚未單獨登記為一個不動產(chǎn)時，它只是國有建設(shè)用地使用權(quán)的成分或者是建筑物或構(gòu)筑物的成分，顯然不宜將其認(rèn)為是建設(shè)用地的成分，因為建設(shè)用地屬于國家所有，停車位作為建設(shè)用地的成分便歸屬于國家了。（2）從相似的事物相同對待的平等理念看，“土地”這個概念“并不等同于土地與土壤在自然界中的清晰分類，而應(yīng)自法技術(shù)的角度，依據(jù)土地登記簿內(nèi)容來對其進(jìn)行理解。故而，土地是指在被當(dāng)作‘土地’而登記于土地登記簿中的地表的一部分”；“這樣，一個相互聯(lián)系在一起的（自經(jīng)濟角度來觀察的）‘土地’，可由多個法律意義上的土地組成；反過來，多個（一般語言習(xí)慣上所說的）土地，也可以在土地登記簿中作為一項土地來登記”。這表達(dá)出民法上的土地需經(jīng)登記才被特定化的思想，換言之，構(gòu)成土地這個不動產(chǎn)，需要具備“三性”，僅僅具備“兩性”不夠。兩相類比，停車位這個不動產(chǎn)也應(yīng)具備“三性”。（3）“兩性說”與不動產(chǎn)物權(quán)公示要求不相符合。根據(jù)《民法典》的要求，不動產(chǎn)物權(quán)應(yīng)盡可能公示，尤其在基于法律行為而發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動領(lǐng)域更是如此（第209條第1款、第214條、第216條第1款等）。（4）停車位轉(zhuǎn)讓或抵押，必須適用《民法典》第232條的規(guī)定，先辦理停車位的登記（宣示登記），然后再辦理轉(zhuǎn)移登記或抵押登記。無宣示登記，不發(fā)生停車位轉(zhuǎn)讓、抵押的效力。這反證著單獨登記的停車位才是一個獨立之物的觀點。（5）從消極的方面觀察，在開發(fā)商自己使用停車位的場合，堅持停車位未予登記即為獨立之物，沒有積極意義。由于第三人侵害物的成分也成立侵權(quán)責(zé)任，堅持停車位必須具備“三性”方為獨立之物，并不減損權(quán)利人的利益。出現(xiàn)停車位糾紛時，未予登記的，可能因四至不清而不易平息糾紛，不如采取經(jīng)過單獨登記的停車位才是一個獨立之物的觀點。

按照“兩性”說，停車位雖未登記也是一個獨立之物，可被買賣、贈與、互易、以物抵債，并能發(fā)生停車位所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。但依“三性”說，停車位只要未予登記，就僅為物的重要成分，即使存在買賣等合同，也不會發(fā)生物權(quán)變動，停車位所有權(quán)不會轉(zhuǎn)移至買受人。如此根本性的差異，不得不辨，不得不予以重視。

（四）輸氣、供熱管道的物權(quán)歸屬

有些PPP合同約定，民企出資建造供熱（氣、水、油）管道，合同期滿時政府收回經(jīng)營管理權(quán)。但若PPP合同尚未屆期而被解除，案涉供熱（氣、水、油）管道歸屬于誰？對此意見不一。在德國法上，取暖設(shè)施，即使是后來安裝上去的，也是建筑物的重要成分，亦為土地的重要成分；熱泵也是如此。當(dāng)然，也有觀點認(rèn)為，供應(yīng)管道（如燃?xì)夤艿?、自來水管）僅是其所位于的土地的表見成分；作為動產(chǎn)，它們是供應(yīng)公司的土地的從物。上述兩種思路對于中國法固然有其參考價值，但在解釋論上，也不應(yīng)忽視下面的路徑：將供熱（氣、水、油）管道作為《民法典》第352條，《不動產(chǎn)登記暫行條例》第5條第2項、第19條第1款第1項及《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》第2條第2款、第5條第2款所言構(gòu)筑物看待。那么，它便既不與土地附合，也不與建設(shè)用地使用權(quán)附合，還不與建筑物附合，而是以獨立的不動產(chǎn)出現(xiàn)。針對如此處理可能出現(xiàn)的有關(guān)當(dāng)事人不合理地要求拆除可用甚至必用的供熱（氣、水、油）管道的弊端，當(dāng)事人可以援用禁止權(quán)利濫用原則予以對抗，裁判者應(yīng)該駁回不合理的訴求。

（五）物權(quán)期待權(quán)及其規(guī)格要求

物權(quán)期待權(quán)不時地出現(xiàn)于判決、裁定和學(xué)術(shù)論文中，贊同和反對的觀點同在。物權(quán)期待權(quán)受到相當(dāng)于所有權(quán)的法律保護(hù)，物權(quán)人享有返還請求權(quán)、排除妨礙請求權(quán)、妨害預(yù)防請求權(quán)。權(quán)利人可據(jù)此權(quán)對抗強制執(zhí)行。之所以如此，原因之一是，在不動產(chǎn)物權(quán)變動僅僅取決于登記、受讓人卻無從控制登記時間的場合，理應(yīng)對受讓人進(jìn)行保護(hù)。這表明物權(quán)期待權(quán)問題已經(jīng)超出了單純的學(xué)術(shù)論爭的范圍，影響著各方當(dāng)事人之間的權(quán)益關(guān)系。既有裁判和學(xué)說在物權(quán)期待權(quán)的構(gòu)成、成熟度上的把握不統(tǒng)一，甚至有裁判和觀點認(rèn)定尚未進(jìn)入登記程序的受讓人享有物權(quán)期待權(quán)，導(dǎo)致對受讓人的保護(hù)過度。因此，學(xué)界必須重視物權(quán)期待權(quán)，對其展開研討?，F(xiàn)在亟待解決的問題至少有物權(quán)期待權(quán)的構(gòu)成。換言之，當(dāng)事人的期待于何時、何種程度才會被法律認(rèn)可為物權(quán)期待權(quán)。

由于我國現(xiàn)行法未界定和確立物權(quán)期待權(quán)，只能借助于學(xué)說勾勒物權(quán)期待權(quán)的構(gòu)成。筆者贊同下述見解：期待權(quán)已經(jīng)具備了物權(quán)的“預(yù)先效力”——法律確保權(quán)利人的法律地位不因他人單方意思而遭到破壞，且有適當(dāng)?shù)木葷胧?；同時，期待權(quán)具有權(quán)利的獨立機能——其可被獨立轉(zhuǎn)讓、繼承、設(shè)定負(fù)擔(dān)或作為破產(chǎn)清償或強制執(zhí)行的客體。在德國，土地物權(quán)領(lǐng)域物權(quán)期待權(quán)成立，需要取得人已作出有約束力的物權(quán)合意表示（土地所有權(quán)讓與合意）且登記同意表示也已作出，此時，只要向土地登記局提出登記申請（登記申請亦可由取得人提出），物權(quán)變動就必須被登記入土地登記簿。在登入土地登記簿之前的取得人的法律地位，即為物權(quán)期待權(quán)。

將以上理念及制度設(shè)計略加改造，可為我國所用。其道理在于：理性的當(dāng)事人對其所處的法律關(guān)系尤其是交易關(guān)系抱有期待，乃自然之事。期待因其所處階段、環(huán)節(jié)、關(guān)系中的不同而有不同的價值，法律對其態(tài)度亦應(yīng)有區(qū)別?；诒Ｕ辖灰椎恼ｉ_展、平衡當(dāng)事人各方權(quán)益的考量，法律不宜對當(dāng)事人的各種期待都加以保護(hù)；予以保護(hù)的，也應(yīng)區(qū)分情形而設(shè)置不同的保護(hù)力度及手段。觀察實證法的設(shè)計可發(fā)現(xiàn)，對非交易關(guān)系中的當(dāng)事人期待，法律大多不予關(guān)心，不設(shè)保護(hù)措施；而對交易當(dāng)事人的期待，法律給予重視，視當(dāng)事人的期待處于交易進(jìn)程的不同階段、當(dāng)事人的期待是草率的還是必要的而有不同的態(tài)度和對策方案：有些屬于法外空間，有些則被納入法律保護(hù)的行列。展開說明如下：

其一，輕率、草率地準(zhǔn)備，屬于違背事理常情的期待。如，要約人發(fā)出要約時就準(zhǔn)備實際履行合同，通過民間借貸籌措貨款或租賃倉庫等，付出代價，甚至獲知受要約人不情愿予以承諾時依然如故。此種期待合同未成立并履行，不值得法律保護(hù)。再如，甲和乙訂立合同，又陸續(xù)與丙、丁、戊訂立同樣交易的合同，僅為防備與乙的合同落空。后幾個合同期待不應(yīng)由違約的乙負(fù)責(zé)賠償。其二，合同已經(jīng)成立但未生效階段的期待，如在附停止條件的合同場合，期待具有基礎(chǔ)，因為合同極有可能邁入實際履行的階段，當(dāng)事人因?qū)嶋H履行特別是適當(dāng)履行而實現(xiàn)交易目的。對于此種信賴施以法律保護(hù)，手段可以僅是準(zhǔn)予信賴?yán)娴膿p害賠償，甚或適用《民法典》第159條關(guān)于“不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已經(jīng)成就”的規(guī)定，從而既可有信賴?yán)娴膿p害賠償，也可選擇履行利益的損害賠償。其三，合同成立且生效，但義務(wù)履行的條件尚未成就或期限尚未屆至，該階段的期待較之第二階段的信賴更加現(xiàn)實和固定，必須予以保護(hù)，既可準(zhǔn)予信賴?yán)娴膿p害賠償，也可允許比照履行利益的損害賠償，但宜扣除期限利益。其四，合同步入實際履行階段，此階段的期待最應(yīng)受到法律保護(hù)，可給受讓人以履行利益的損害賠償與信賴?yán)娴膿p害賠償?shù)倪x擇機會。其五，合同履行接近尾聲，對價完全兌現(xiàn)，甚至標(biāo)的物已經(jīng)轉(zhuǎn)移占有。

若以上合同實際履行指向標(biāo)的物及其物權(quán)，那么，上述前三個階段，不應(yīng)有物權(quán)期待權(quán)；第四個階段，依不少專家、學(xué)者以及一些判決的意見，可產(chǎn)生物權(quán)期待權(quán)，但依嚴(yán)格把控的觀點，不宜承認(rèn)物權(quán)期待權(quán)產(chǎn)生；第五個階段，在受讓人已向不動產(chǎn)登記機構(gòu)提交轉(zhuǎn)移登記申請及配套材料的情況下，應(yīng)有物權(quán)期待權(quán)，若尚未提交申請，則不宜認(rèn)為享有物權(quán)期待權(quán)。因為物權(quán)期待權(quán)指的是取得物權(quán)的某些條件已經(jīng)實現(xiàn)，而另外個別條件還未成就的情形。它強于某一單純的取得期望，但又弱于完全權(quán)利。承認(rèn)它的重要價值是將物權(quán)期待權(quán)納入適用于（所要取得的）完全權(quán)利的規(guī)則之中。在不動產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域就是對取得不動產(chǎn)物權(quán)的期待權(quán)給予接近于（所要取得的）不動產(chǎn)物權(quán)那樣的保護(hù)，如取得A房所有權(quán)期待權(quán)的買受人可以對抗出賣人的債權(quán)人基于民間借貸合同項下的還本付息請求權(quán)，而申請強制執(zhí)行A房。

此處務(wù)必注意區(qū)分法律對債權(quán)的保護(hù)與對物權(quán)的保護(hù)的不同——二者方式不同，輕重有別。假如承認(rèn)前四個階段的“交易”中存在物權(quán)期待權(quán)，降低物權(quán)期待權(quán)成立的門檻，就至少模糊了債權(quán)和物權(quán)的界限及法律保護(hù)措施的差異布局，容易誘使人們不采用高成本的方式設(shè)立物權(quán)，而采取訂立轉(zhuǎn)讓合同這種低成本的途徑來取得物權(quán)期待權(quán)。

此外，《民法典》賦予了預(yù)告登記以強勁的法律效力：預(yù)告登記具有否定其后于債權(quán)標(biāo)的物上成立的物權(quán)的效力，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，出賣人或轉(zhuǎn)讓人處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)變動的效力（第221條第1款）。換言之，權(quán)利一經(jīng)預(yù)告登記就強化了自身的法律效力，能夠?qū)沟谌?。這為已經(jīng)預(yù)告登記的受讓人享有物權(quán)期待權(quán)提供了法律基礎(chǔ)。特別是《審理執(zhí)行異議之訴案件適用法律問題的解釋》第19條規(guī)定：案外人（受讓人）以已依書面合同約定支付價款且已辦理了合法有效的不動產(chǎn)預(yù)告登記，符合物權(quán)登記條件為由，請求排除強制執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持。這與承認(rèn)物權(quán)期待權(quán)有異曲同工之妙，甚至可將其解讀為變相地承認(rèn)了物權(quán)期待權(quán)。

（六）不動產(chǎn)登記的公信原則僅適用于交易領(lǐng)域

從維護(hù)社會秩序的層面講，既存的物權(quán)關(guān)系以及人格權(quán)關(guān)系、身份關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系、信息數(shù)據(jù)關(guān)系等法律關(guān)系形成社會秩序，這種“靜態(tài)關(guān)系”處于重要的甚至是優(yōu)先受到保護(hù)的位階。從社會發(fā)展進(jìn)程觀察，先有所有權(quán)關(guān)系，而后產(chǎn)生其他物權(quán)關(guān)系，再后有交易關(guān)系，并且，前者是后者的基礎(chǔ)，無前者或前者不清晰、確定，難有井然有序的后者。這也顯示出物權(quán)關(guān)系及其法律保護(hù)的重要性。羅馬法有“任何人不得以大于自己所有的權(quán)利讓與他人”，以及“我發(fā)現(xiàn)我自己之物之處，我得取回之”的法諺，其落實在地便有絕對保護(hù)所有權(quán)的效果，在轉(zhuǎn)讓人無權(quán)處分的場合，受讓人不會取得雖由轉(zhuǎn)讓人占有但屬于第三人的標(biāo)的物。這就是注重“靜的安全”，且為普遍適用的原則。有恒產(chǎn)者有恒心，道出了“靜的安全”的底層邏輯。由于羅馬法實行實體與程序合為一體的模式，主審法官在確定債務(wù)人占有的動產(chǎn)、不動產(chǎn)實際上歸屬于第三人時，就不會允許債務(wù)人的債權(quán)人通過強制執(zhí)行來取得第三人的動產(chǎn)或不動產(chǎn)。

但若絕對保障“靜的安全”，則交易相對人欲確保自己不因公示錯誤而受損失，就勢必被迫投入相當(dāng)?shù)娜肆?、物力盡職查清真實的物權(quán)關(guān)系，以免因名實不符而遭受不能取得標(biāo)的物物權(quán)的損失。這必然會使交易成本大為增加，特別是有些場合無法展開盡職調(diào)查，其結(jié)果是大大挫傷人們進(jìn)行交易的積極性、制約財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)、降低社會價值。為改變這種局面，包括德國民法在內(nèi)的一些立法例為了滿足交易安全（即“動的安全”）及效率原則的要求，賦予不動產(chǎn)物權(quán)的登記以絕對的效力，以保護(hù)信賴此類登記的善意相對人。當(dāng)此類登記所彰顯的不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系與真實的不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系不一致時，承認(rèn)基于此類登記所為的不動產(chǎn)物權(quán)變動的關(guān)系，并結(jié)合善意取得制度，使善意的交易相對人取得該不動產(chǎn)物權(quán)。這就是公信原則/公信力得以確立的理據(jù)。對動產(chǎn)物權(quán)基于法律行為而發(fā)生的變動，也大體如此處理，只不過在善意取得的構(gòu)成方面增加了一些要件而已。我國《民法典》第216條第1款及第311條等在實際上也確立了公信原則/公信力。

至此可知，公信原則僅僅適用于交易領(lǐng)域，以保障“動的安全”；在非交易領(lǐng)域，則應(yīng)繼續(xù)確?！办o的安全”這個基本原則。在我國，這不但可保障百姓大眾、法人的財產(chǎn)，也可穩(wěn)固和保護(hù)全民所有制和集體所有制。所謂確?！办o的安全”，包括不適用善意取得制度，在案外人舉證充分、確鑿執(zhí)行標(biāo)的歸其所有的情況下，不得強制執(zhí)行登記在被執(zhí)行人名下的標(biāo)的物等。

不得不提及的是，與羅馬法奉行實體與程序合體的理念、規(guī)則及操作的范式不同，薩維尼以羅馬法上的訴權(quán)（actio）為藍(lán)本提出了純粹司法訴權(quán)學(xué)說，溫德沙伊德則有針對性地提出了混合私法訴權(quán)學(xué)說，抽象出民法上的請求權(quán)理論。隨著公法理論的發(fā)展和引入，彪羅抽象公法訴權(quán)說，瓦赫則倡導(dǎo)具體公法訴權(quán)說。這導(dǎo)致德國民法與民事訴訟法的分立。中國法亦然，并進(jìn)而引出民事訴訟法及強制執(zhí)行法要不要與民法物權(quán)制度相向而行的大問題。有若干裁判、學(xué)說重視公示而忽略公信原則及其適用領(lǐng)域，倡導(dǎo)強制執(zhí)行具有獨立價值、不受善意取得制度的制約，認(rèn)為登記在被執(zhí)行人名下但實屬案外人的財產(chǎn)一般都可被強制執(zhí)行。與此不同，筆者主張：

（1）在交易領(lǐng)域，即債權(quán)人申請強制執(zhí)行的標(biāo)的系依約受讓的標(biāo)的物的場合，只要該標(biāo)的物非屬轉(zhuǎn)讓人的，就應(yīng)以滿足善意取得的構(gòu)成作為強制執(zhí)行的先決條件，否則，就難免出現(xiàn)下述違背公平正義的結(jié)果：其一，債權(quán)人請求名義物權(quán)人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物權(quán)屬的請求被真實物權(quán)人以不滿足善意取得的構(gòu)成為由對抗時，債權(quán)人轉(zhuǎn)而通過強制執(zhí)行程序取得非屬被執(zhí)行人的財產(chǎn)；其二，債權(quán)人徑直借助強制執(zhí)行程序取得非屬被執(zhí)行人的財產(chǎn)，真實物權(quán)人舉證充分、確鑿也無濟于事。無論何者，都背離了公信原則、善意取得制度。

（2）在非交易領(lǐng)域，不適用公信原則及善意取得制度，只要真實物權(quán)人舉證充分、確鑿，證明執(zhí)行標(biāo)的屬其財產(chǎn)而非被執(zhí)行人的財產(chǎn)，就不得強制執(zhí)行該項財產(chǎn)。理由如下：

第一，從強制執(zhí)行申請人的交易成本與所有權(quán)絕對、所有權(quán)神圣、“靜的安全”之間的比例關(guān)系看，債權(quán)人為申請強制執(zhí)行付出的成本主要是查閱不動產(chǎn)登記簿而付出的費用及與此相關(guān)的活動所付出的費用，再就是耗費了時間。而真實物權(quán)人喪失執(zhí)行標(biāo)的物權(quán)卻事關(guān)所有權(quán)絕對、所有權(quán)神圣、“靜的安全”的大問題，在其對名實不符無過錯的情況下，更應(yīng)側(cè)重“靜的安全”，故不應(yīng)（至少不宜）支持強制執(zhí)行非屬被執(zhí)行人的財產(chǎn)。

第二，執(zhí)行標(biāo)的不是強制執(zhí)行申請人所享有的債權(quán)直接指向的標(biāo)的物，而是利用“民事責(zé)任的效力及于被執(zhí)行人的全部責(zé)任財產(chǎn)”這一機制，把債權(quán)標(biāo)的物之外的被執(zhí)行人財產(chǎn)作為執(zhí)行標(biāo)的。對此類債權(quán)保護(hù)的力度不應(yīng)強于對交易關(guān)系中的債權(quán)保護(hù)。若該執(zhí)行標(biāo)的確屬被執(zhí)行人所有，其被強制執(zhí)行符合法理和事理；但若非屬其財產(chǎn)，就必須再滿足其他要求（如構(gòu)成善意取得），強制執(zhí)行才合理，也才有正當(dāng)性。而執(zhí)行標(biāo)的已被真實物權(quán)人舉證證明歸其所有的，便不在民事責(zé)任的效力邊界之內(nèi)，強制執(zhí)行缺乏法理依據(jù)。

第三，從債權(quán)與物權(quán)之間的法律地位及效力強弱方面看，通過上文分析可知，被執(zhí)行人對執(zhí)行標(biāo)的所享有的權(quán)利為第二性權(quán)利層面的債權(quán)。與此不同，真實物權(quán)人對執(zhí)行標(biāo)的享有的是物權(quán)。債權(quán)與物權(quán)在實現(xiàn)時發(fā)生沖突，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)物權(quán)，除非存在債權(quán)優(yōu)先的法律明文或其他充足的理由。

第四，所謂為追求效率故而可強制執(zhí)行登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)的觀點，忽視了下面的事實：此種效率僅僅體現(xiàn)在實現(xiàn)強制執(zhí)行申請人的債權(quán)這一個環(huán)節(jié)中，卻增加了拍賣標(biāo)的物、真實物權(quán)人向名義物權(quán)人追償、真實物權(quán)人提起執(zhí)行異議之訴，甚至還有執(zhí)行回轉(zhuǎn)這些環(huán)節(jié)中的成本和不效率，換言之，社會效率更低。這不符合兩害相權(quán)取其輕的理念，有些“撿了芝麻掉了西瓜”之味。此其一。登記在被執(zhí)行人名下卻實際屬于他人的不動產(chǎn)被強制執(zhí)行，時常是通過司法拍賣的方式變價，而拍賣款大多偏低，這會直接給真實物權(quán)人造成損失。真實物權(quán)人轉(zhuǎn)而向名義物權(quán)人（被執(zhí)行人）追償；若奏效，則這種損失落在了名義物權(quán)人（被執(zhí)行人）頭上。而只要強制執(zhí)行在這方面與《民法典》保持一致，這些負(fù)面后果就可以避免。在此，應(yīng)當(dāng)重視這樣的意見：“公法規(guī)范若與‘所有權(quán)’‘用益物權(quán)’‘質(zhì)權(quán)債權(quán)人’等私法概念相聯(lián)系時，則在具體個案中，對這些條件是否存在之回答，應(yīng)以民法規(guī)定為準(zhǔn)”。此其二。對強制執(zhí)行申請人一側(cè)而言，有權(quán)從被執(zhí)行人的全部責(zé)任財產(chǎn)（包括登記在被執(zhí)行人名下卻在實質(zhì)上不屬于他的不動產(chǎn)）中選擇某部分作為實現(xiàn)其權(quán)利的物質(zhì)基礎(chǔ)，可算機會多、選擇性大；而對真實物權(quán)人一側(cè)而言則不然，只要執(zhí)行標(biāo)的存在且繼續(xù)登記在被執(zhí)行人的名下，真實物權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)僅限于執(zhí)行標(biāo)的，其實現(xiàn)方式只能是請求不動產(chǎn)登記機構(gòu)予以更正登記，將執(zhí)行標(biāo)的更正登記在自己名下。與此有別，在實質(zhì)上非屬被執(zhí)行人的不動產(chǎn)被強制執(zhí)行的情況下，無論是第三人拍定該不動產(chǎn)還是該不動產(chǎn)作價歸于第三人，真實物權(quán)人就只得請求被執(zhí)行人負(fù)責(zé)損害賠償。如此迂回曲折的“折騰”，社會效率明顯低下。此其三。

務(wù)必重視的還有，根據(jù)《審理執(zhí)行異議之訴案件適用法律問題的解釋》第11條、第13條第1款、第14條第1款規(guī)定，在具備若干條件（如訂立有合法有效的買賣合同、已付房款等）時，作為買賣物的不動產(chǎn)的物權(quán)雖未轉(zhuǎn)移登記在買受人的名下，也能對抗登記名義人的債權(quán)人申請的強制執(zhí)行。舉重以明輕，案外人系真實物權(quán)人時就更應(yīng)受到法律保護(hù)，有權(quán)對抗登記名義人的債權(quán)人申請的強制執(zhí)行。

（七）宣示登記與設(shè)權(quán)登記的分工和銜接

《民法典》第232條規(guī)定“處分依照本節(jié)規(guī)定享有的不動產(chǎn)物權(quán)，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力”，其中所謂的“依照法律規(guī)定需要辦理登記”，實際上包括兩種類型的登記：第一類是勝訴方依據(jù)生效的法律文書將取得的不動產(chǎn)物權(quán)更正登記在自己名下的登記、新建房屋所有權(quán)的首次登記、繼承人將其所繼承的不動產(chǎn)物權(quán)登記在自己名下的繼承登記之類的登記；第二類是勝訴方將生效法律文書指向的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給他人、新建房屋的所有權(quán)人將該房屋出賣給他人、繼承人將其所繼承的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給他人時，受讓人取得該等不動產(chǎn)物權(quán)需要完成的轉(zhuǎn)移登記。第一類登記在性質(zhì)上屬于“宣示登記”，第二類登記在性質(zhì)上為“設(shè)權(quán)登記”。權(quán)利人處分依照《民法典》第229—231條規(guī)定享有的不動產(chǎn)物權(quán)，需要首先辦理“宣示登記”，再辦“設(shè)權(quán)登記”，才會發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的效力?！靶镜怯洝辈煌凇睹穹ǖ洹返?09條第1款中的“設(shè)權(quán)登記”。換句話說，“此項登記并未創(chuàng)設(shè)物權(quán)的效力，不過在于宣示已經(jīng)發(fā)生的物權(quán)變動而已”?！睹穹ǖ洹返?32條所謂“未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力”中的登記，不屬于宣示登記，而是設(shè)權(quán)登記——“未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力”，準(zhǔn)確地說，是不發(fā)生物權(quán)變動的效力。例如，甲繼承了A樓，在尚未辦理宣示登記的情況下，把A樓出賣與乙，登記機構(gòu)不會給乙辦理A樓的轉(zhuǎn)移登記，乙不能取得A樓的所有權(quán)。只有甲先辦理了宣示登記，登記機構(gòu)才會給乙辦理A樓的轉(zhuǎn)移登記，乙才能取得A樓的所有權(quán)。

（八）交易相對人是否負(fù)有查詢不動產(chǎn)登記簿的義務(wù)

在德國民法上，交易相對人無查詢土地登記簿的義務(wù)。中國民法學(xué)者對此意見不一。一種意見認(rèn)為，不應(yīng)令交易相對人負(fù)有查詢不動產(chǎn)登記簿的記載的義務(wù)，因為查詢與否都是以不動產(chǎn)登記簿的記載為準(zhǔn)來確定善意取得與否。對此，筆者不予贊同。其一，不動產(chǎn)物權(quán)登記的公信力之意為，在法律行為方式的土地權(quán)利交易中，信賴土地登記簿的內(nèi)容者，其信賴受法律保護(hù)，“公信力客體為土地登記簿的內(nèi)容（Inhalt）”。既然是信賴不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容（記載），在登記名義人與交易相對人訂立買賣某不動產(chǎn)合同時，交易相對人不查詢不動產(chǎn)登記簿對該不動產(chǎn)及其權(quán)屬的記載能信賴什么？信賴登記名義人的描述，還是信賴登記名義人這個人，甚或信賴自己想象的不動產(chǎn)登記簿記載的不動產(chǎn)物權(quán)人就是當(dāng)下處分該不動產(chǎn)物權(quán)之人？如果是信賴這些，則不但過于輕率，也顯然不是在信賴不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容（記載），也就自然不屬于不動產(chǎn)登記簿對該不動產(chǎn)物權(quán)記載的公信力的范疇。其二，中國現(xiàn)行規(guī)定沒有直接推定交易相對人為善意，而是明確“受讓人受讓不動產(chǎn)……時，不知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)，且無重大過失的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定受讓人為善意”（《物權(quán)編解釋（一）》第14條第1款）。如此，認(rèn)定交易相對人對不知轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)無重大過失，必須以注意義務(wù)的違反為基礎(chǔ)作判斷。此處所謂注意義務(wù)，包括查閱不動產(chǎn)登記簿記載的義務(wù)。在作為交易標(biāo)的物的不動產(chǎn)物權(quán)歸屬于第三人的判決書、已被征收的決定文件附于不動產(chǎn)登記簿中被征收不動產(chǎn)所在簿頁的情況下，或者在轉(zhuǎn)讓人僅為登記名義人而非真實的物權(quán)人、第三人已就某不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同項下的債權(quán)申辦了預(yù)告登記的場合，交易相對人不查詢不動產(chǎn)登記簿，無以了解這些情形，也就無法就此認(rèn)定其為善意。換言之，在此類情況下不可發(fā)生善意取得。其三，無論是交易相對人親自申辦其受讓不動產(chǎn)物權(quán)的權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記，還是由開發(fā)商或律師事務(wù)所代為辦理，只要不動產(chǎn)登記機構(gòu)的工作人員指出轉(zhuǎn)讓人不是交易標(biāo)的物的登記名義人，交易相對人或其代理人就需要對此予以識別、確認(rèn)。此時，交易相對人或其代理人實際就是在查閱不動產(chǎn)登記簿的記載。其四，假如交易相對人不負(fù)查閱不動產(chǎn)登記簿記載的義務(wù)，在不動產(chǎn)登記機構(gòu)的工作人員因其疏忽大意或其他原因錯誤地將交易標(biāo)的物轉(zhuǎn)移登記在交易相對人名下時，難謂交易相對人非善意（因其沒有、也無義務(wù)查閱不動產(chǎn)登記簿的記載），于是發(fā)生交易相對人善意取得交易標(biāo)的物物權(quán)的效果。這對真實的不動產(chǎn)物權(quán)人實在過苛。其五，讓交易相對人負(fù)有查詢不動產(chǎn)登記簿記載的義務(wù)，可督促其積極、及時地查閱不動產(chǎn)登記簿的記載，幫助其至少發(fā)現(xiàn)處分人對交易標(biāo)的物的描述存在破綻，并將之作為線索進(jìn)一步盡職調(diào)查，以至查清存在無權(quán)處分；在一些情況下，受讓人查閱不動產(chǎn)登記簿記載的“房”“地”信息，結(jié)合自己已經(jīng)掌握的若干信息綜合分析，再進(jìn)一步盡職調(diào)查，以至發(fā)現(xiàn)冒名登記或其他種類的錯誤登記，盡早確定轉(zhuǎn)讓人欠缺處分權(quán)，即可立即終止交易，避免深陷“泥潭”，降低交易成本，從而使社會效益最大化。

（九）《民法典》第229條“人民政府的征收決定等”中“等”的內(nèi)涵與外延

《民法典》第229條“人民政府的征收決定等”中“等”的內(nèi)涵與外延有待明確。例如，國有建設(shè)用地使用權(quán)招拍掛之前，某市政府內(nèi)部會議決定將A建設(shè)用地使用權(quán)出讓給甲公司，但在招拍掛的過程中A建設(shè)用地使用權(quán)被乙公司摘牌。甲公司以該市政府內(nèi)部會議的決定屬于第229條“人民政府的征收決定等”中“等”為由，主張依第229條的規(guī)定，A建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于自己。筆者不贊同此論，分析如下。

首先須澄清的是：解決系爭案件涉及《民法典》第229條規(guī)定的，應(yīng)是其“因……人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)……消滅的，自……征收決定等生效時發(fā)生效力”的部分。觀察其表達(dá)，應(yīng)是關(guān)于征收決定等何時產(chǎn)生案涉不動產(chǎn)物權(quán)歸屬于國家的規(guī)則，從另一側(cè)面理解，就是案涉的不動產(chǎn)物權(quán)于何時消滅。如果甲公司在征收決定等生效之前是A建設(shè)用地的使用權(quán)人，則不涉及其因征收決定等取得A建設(shè)用地使用權(quán)的問題，不適用第229條的規(guī)定。只有甲公司在征收決定等生效之前不是A建設(shè)用地的使用權(quán)人，而是擬通過出讓方式取得A建設(shè)用地使用權(quán)之人，才涉及《民法典》第229條所謂“等”包含什么，以及是否包含甲公司主張的某市政府內(nèi)部會議所作決定的問題。

其次，就《民法典》第229條所謂“等”的理解，應(yīng)注意以下幾點：第一，從《物權(quán)法》到《民法典》，都規(guī)定人民法院、仲裁機構(gòu)的法律文書或人民政府的征收決定的生效直接引發(fā)物權(quán)變動，即便其未予公示也是如此；沒有擴張至無需公示就發(fā)生物權(quán)變動的情形，也沒有把法律文書、征收決定以外的政府決定作為直接引發(fā)物權(quán)變動的法律事實之意?！段餀?quán)編解釋（一）》第7條限縮《民法典》第229條關(guān)于法律文書徑直引發(fā)物權(quán)變動的規(guī)定的適用范圍，也佐證了這個結(jié)論。簡言之，原《物權(quán)法》第28條、《民法典》第229條中的“等”是“虛等”，而非“實等”。事實上，全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會民法室的釋義書均未斷言是“實等”；且筆者基本上全程參與了由法制工作委員會組織的物權(quán)法草案、民法典草案的研討，亦未聞知此處之“等”為“實等”。這有其道理，物權(quán)公示應(yīng)為重要原則，符合物權(quán)為對世權(quán)的品格要求，不強求公示僅為特例，只在有限的領(lǐng)域內(nèi)才被允許，以加速物權(quán)變動。再者，原《物權(quán)法》第28條、《民法典》第229條的設(shè)計借鑒了我國臺灣地區(qū)的“民法”第759條關(guān)于“因繼承、強制執(zhí)行、征收、法院之判決或其他非因法律行為，于登記前已取得不動產(chǎn)者，應(yīng)經(jīng)登記，始得處分其物權(quán)”的規(guī)定，該條無除“征收”以外的“政府決定”可以徑直引發(fā)物權(quán)變動的意涵。第二，國土資源部、監(jiān)察部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于繼續(xù)開展經(jīng)營性土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓情況執(zhí)法監(jiān)察工作的通知》（國土資發(fā)〔2004〕71號）要求全國各地自2004年8月31日始，國有土地使用權(quán)出讓實行招拍掛程序。系爭案件也應(yīng)如此，未經(jīng)招拍掛程序，僅因某市政府內(nèi)部會議決定，甲公司無法取得系爭國有建設(shè)用地使用權(quán)。第三，從合同法的視角觀察，市政府內(nèi)部會議決定至多屬于國土資源管理局作為出讓方的內(nèi)部意思形成過程中的文件，未正式送達(dá)給甲公司，即無表示行為。換言之，就國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同而言，出讓方尚無訂立合同的意思表示，何談國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同的成立？無合同成立，又何談受讓方取得系爭國有建設(shè)用地使用權(quán)？

四

結(jié)語

《民法典》集物權(quán)規(guī)范之大成，彰顯中國自主的物權(quán)法知識體系。由于人的理性有限，立法難以面面俱到；而由于社會在不斷發(fā)展，新事物、新問題不時冒出來，立法或修法跟進(jìn)很難及時。裁判、司法解釋甚至指導(dǎo)性案例在解釋、適用《民法典》中發(fā)揮著巨大作用，也肩負(fù)起填補法律漏洞的重任，貢獻(xiàn)巨大。不過，它們也有提升的空間。盡管學(xué)說對法律規(guī)定的解釋僅為學(xué)理解釋，但其會為形成有權(quán)解釋提供參考素材，或是為有權(quán)解釋擴寬視野、思路。只有通過法學(xué)，才能更好地認(rèn)識部分與整體的關(guān)系、發(fā)展法的具體內(nèi)容。所以，解釋、檢討、完善《民法典》物權(quán)編及相關(guān)裁判、司法解釋，推動物權(quán)制度向前發(fā)展，學(xué)者負(fù)有義不容辭的責(zé)任。

社會和法律及法學(xué)發(fā)展到今天，雖然也需要宏大敘事，但作為民法學(xué)學(xué)者，應(yīng)該把更多的力量用于理論聯(lián)系實際的，能為立法、修法、司法解釋、個案裁判提供有堅實的理論基礎(chǔ)和精細(xì)化的問題解決方案上。因為，具體物權(quán)關(guān)系的健康發(fā)展和糾紛的妥善解決需要絲絲相扣的規(guī)則和理論，空洞的、完全是邏輯推演的、高高在上的玄學(xué)無助于法律規(guī)范的形成、完善，以及個案的妥當(dāng)了斷。

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《中國法學(xué)》2026年第1期目錄

【黨的二十屆四中全會精神研究闡釋】

1.“建設(shè)更高水平的社會主義法治國家”筆談

江必新、莫紀(jì)宏、陳光中

黃進(jìn)、王明遠(yuǎn)、陳柏峰（5）

【習(xí)近平法治思想研究】

2.法治中國建設(shè)開創(chuàng)新局面

——習(xí)近平法治思想提出五年來的歷史性成就考察

張文顯（38）

【《民法典》實施五周年】

3.民法典編纂是貫徹習(xí)近平法治思想的生動實踐

——《民法典》實施五周年之際的回顧與展望

黃薇（60）

4.《民法典》領(lǐng)軍物權(quán)規(guī)范發(fā)展

崔建遠(yuǎn)（79）

5.《民法典》合同編的創(chuàng)新、發(fā)展與續(xù)造

李永軍（99）

6.《民法典》人格權(quán)編的實施與未來展望

王利明（121）

7.《民法典》婚姻家庭編實施五周年：制度發(fā)展與理論深化

王軼（144）

8.《民法典》繼承編實施五周年之回顧與展望

楊立新（165）

9.《民法典》侵權(quán)責(zé)任編的特色創(chuàng)新、發(fā)展適用與未來展望

張新寶（186）

【學(xué)術(shù)專論】

10.論中國調(diào)解自主知識體系之發(fā)展

廖永安（207）

11.行政性失信懲戒基本制度的設(shè)定與規(guī)范

王克穩(wěn)（225）

12.“自洗錢”入刑的法理基礎(chǔ)與規(guī)范展開

張偉（245）

13.少年刑事司法基本原則之重構(gòu)

王穎（265）

14.對外援助立法論綱

曹俊金（285）

《中國法學(xué)》是中國法學(xué)會主管、主辦的法學(xué)學(xué)術(shù)期刊，創(chuàng)刊于 1984 年，是國家社科基金重點資助的優(yōu)秀期刊，連續(xù)三屆獲得“全國百強報刊獎”，連續(xù)四屆獲得國家期刊獎（或提名獎）。本刊始終堅持正確的政治方向，堅持理論聯(lián)系實際，關(guān)注重大理論與現(xiàn)實問題，嚴(yán)守學(xué)術(shù)規(guī)范，追求理論創(chuàng)新，促進(jìn)法學(xué)研究繁榮發(fā)展。進(jìn)入新時代，本刊堅持以習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想為指導(dǎo)，深入研究闡釋習(xí)近平法治思想，加強法治理論研究，服務(wù)全面依法治國實踐。

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責(zé)任編輯 | 郭晴晴

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