作者：吳單，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

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01

《刑訴法》規(guī)定，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)，身心有缺陷或年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人除外。而且，公檢法收集、調(diào)取證據(jù)時(shí)，有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供。

換言之，證人的義務(wù)就是將自己親身經(jīng)歷的、與案件有關(guān)的情況，如實(shí)地向辦案機(jī)關(guān)陳述。

怎么算“如實(shí)”？

很簡(jiǎn)單，你看到誰(shuí)做了什么就說(shuō)誰(shuí)做了什么，你聽(tīng)到誰(shuí)說(shuō)了什么就說(shuō)誰(shuí)說(shuō)了什么。

你看到的、聽(tīng)到的，就是你作為證人所親身經(jīng)歷和感知到的，一五一十地描述出來(lái)即可，不要添油加醋、含沙射影。

所以，合格的證人證言中不應(yīng)該出現(xiàn)“應(yīng)該、好像、可能、似乎”這樣的說(shuō)辭，否則就屬于猜測(cè)、評(píng)論、推斷性的內(nèi)容，而不是證人親身經(jīng)歷的案件事實(shí)。

對(duì)此，最高法《刑訴解釋》第88條第二款規(guī)定，證人的猜測(cè)性、評(píng)論性、推斷性的證言，不得作為證據(jù)使用，但根據(jù)一般生活經(jīng)驗(yàn)判斷符合事實(shí)的除外。

也就是說(shuō)，如果發(fā)現(xiàn)某個(gè)證人證言全都是這樣的表述，那么這個(gè)人不得作為證人，他說(shuō)的話也不能作為證言，應(yīng)全部排除；如果發(fā)現(xiàn)某個(gè)證人證言中部分內(nèi)容有這樣的表述，那么這部分內(nèi)容不屬于證言，也應(yīng)當(dāng)排除。

02

在換匯類(lèi)非法經(jīng)營(yíng)案中，換匯數(shù)額是定案的核心證據(jù)，其一方面來(lái)自銀行流水、資金流向等客觀證據(jù)，另一方面來(lái)自當(dāng)事人的供認(rèn)、換匯客戶(hù)的證言等言詞證據(jù)。在二者能夠相互印證的前提下，才能認(rèn)定某一筆或某一批涉案資金確屬非法買(mǎi)賣(mài)外匯的金額，缺一不可，否則就達(dá)不到排除一切合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。

比如，某跨境對(duì)敲類(lèi)非法換匯案，

當(dāng)事人為地下錢(qián)莊幫忙聯(lián)絡(luò)、對(duì)接換匯客戶(hù)的事實(shí)基本無(wú)爭(zhēng)議，但其本身也有店鋪在經(jīng)營(yíng)，還存在提供個(gè)人銀行賬戶(hù)給境外人士使用的情況。為了賺點(diǎn)外快，也想讓換匯客戶(hù)照顧一下自己的生意，于是當(dāng)事人參與了一段時(shí)間的私下?lián)Q匯活動(dòng)。

從在案證據(jù)看，其中幾名換匯客戶(hù)的銀行賬戶(hù)與當(dāng)事人的銀行賬戶(hù)確有資金往來(lái)，客觀證據(jù)的真實(shí)性、合法性無(wú)異議。

但是，這幾名換匯客戶(hù)的證言高度相似，他們都是不同外貿(mào)公司的員工，都知道公司經(jīng)營(yíng)需要用到外匯，都聽(tīng)從老板的安排而提供了自己的銀行卡，至于老板怎么找到當(dāng)事人、怎么商量匯率和差價(jià)、怎么使用銀行卡收款打款等情況，他們都一概不知，因?yàn)槔习逯皇墙栌勉y行卡，但從未跟他們提過(guò)這些細(xì)節(jié)，他們自己根本沒(méi)見(jiàn)過(guò)當(dāng)事人，也從未直接與當(dāng)事人聯(lián)絡(luò)過(guò)。

通覽下來(lái)，這些證人證言中關(guān)于換匯事實(shí)的陳述充斥著“應(yīng)該、估計(jì)、可能”等字眼。顯然，這些員工對(duì)換匯情況的陳述是猜測(cè)、推斷的，因?yàn)檫@并不是他們親身經(jīng)歷的事實(shí)，這些陳述并不“如實(shí)”，不得作為證人證言，也不得作為定案根據(jù)。

同時(shí)，從當(dāng)事人的供述來(lái)看，其自始至終都說(shuō)自己完全不認(rèn)識(shí)、也沒(méi)見(jiàn)過(guò)上述幾個(gè)員工，口供的內(nèi)容相當(dāng)穩(wěn)定和一致，沒(méi)有反復(fù)。

結(jié)合當(dāng)事人也有將自己的銀行卡借給他人使用的情況，本案至少存在一個(gè)高度合理的懷疑：

找當(dāng)事人借卡的境外人士，聯(lián)系了有換匯需求的這幾位員工的老板們，然后通過(guò)各自借來(lái)的銀行卡收付買(mǎi)賣(mài)外匯的資金，當(dāng)事人和這幾位員工是不知情的，但這些交易流水又確確實(shí)實(shí)發(fā)生在他們的銀行賬戶(hù)中，有沒(méi)有這樣的可能？

完全有可能，而且可能性很大。

但是，案件中的境外人士和外貿(mào)公司老板都不在國(guó)內(nèi)，沒(méi)有到案，難以核實(shí)這些資金與換匯活動(dòng)、當(dāng)事人之間的關(guān)聯(lián)性。

那么，僅憑這些銀行流水就能認(rèn)定當(dāng)事人參與了這部分的換匯事實(shí)嗎？

當(dāng)然不能，因?yàn)檫@些銀行流水只能證明當(dāng)事人的銀行賬戶(hù)發(fā)生了資金變動(dòng)，但無(wú)法證實(shí)這些資金變動(dòng)是當(dāng)事人參與操作的，關(guān)聯(lián)性存疑。

關(guān)聯(lián)性存疑，即這個(gè)證據(jù)與案件本身無(wú)關(guān)。既然無(wú)關(guān)，就應(yīng)當(dāng)排除，不得作為指控和定案的依據(jù)。

03

來(lái)看一個(gè)無(wú)罪案例，這是一個(gè)堪稱(chēng)依法排除無(wú)關(guān)證言和涉案數(shù)額的教科書(shū)式案例：

（2016）津0116刑初***號(hào)一案，

公訴機(jī)關(guān)指控，被告人T某與他人商議后，使用多人銀行卡將資金轉(zhuǎn)移到境外，利用少數(shù)銀行在境外每日提現(xiàn)一萬(wàn)港幣、首筆免手續(xù)費(fèi)的優(yōu)惠政策，組織多人在境外提取港幣，從而進(jìn)行私下?lián)Q匯交易，為當(dāng)?shù)刭�客提供資金兌換并收取換匯手續(xù)費(fèi)。

經(jīng)查，案發(fā)期間，T某以多人銀行賬戶(hù)作為過(guò)渡資金賬戶(hù)，通過(guò)化整為零的方式將1190萬(wàn)余元人民幣轉(zhuǎn)移到境外，并通過(guò)銀行ATM換成港幣用于兌換，出售港幣所得現(xiàn)金再通過(guò)境外地下錢(qián)莊控制的境內(nèi)賬戶(hù)轉(zhuǎn)到T某控制的銀行卡內(nèi)，其從中獲取非法利潤(rùn)48萬(wàn)余元。

從在案證據(jù)來(lái)看，本案存在以下疑點(diǎn)：

（1）所指控的提取、出售港幣的行為均發(fā)生在境外，國(guó)內(nèi)辦案機(jī)關(guān)對(duì)于在境外發(fā)生的案件不具有當(dāng)然的偵查權(quán)，且根據(jù)最高法《刑訴解釋》，對(duì)于來(lái)自境外的證據(jù)材料，不符合國(guó)家間條約許可或來(lái)源不明或真實(shí)性無(wú)法確認(rèn)的，不得作為定案根據(jù)。

（2）涉案審計(jì)報(bào)告顯示，無(wú)法證實(shí)案件中每一筆資金的去款或回款，都屬于用作買(mǎi)賣(mài)外匯的場(chǎng)外交易資金，故本案指控的換匯金額和獲利數(shù)額系事實(shí)不清、證據(jù)不足。

（3）其中證人M某的證言表明，涉案資金的流轉(zhuǎn)和銀行賬戶(hù)的操作均由M某的朋友Z某實(shí)際控制，而非T某控制。另有證人H某的證言也證實(shí)，這個(gè)生意是跟著Z某一個(gè)親戚干的，工資由該親戚發(fā)放。結(jié)合其他證據(jù)，本案存在Z某等人才是直接指使者，T某系被他人推出來(lái)承擔(dān)法律責(zé)任的合理懷疑。

經(jīng)審理，法院認(rèn)為，

關(guān)于涉案資金，審計(jì)報(bào)告中記載的是“用于某種特殊用途”，并未明確是用于買(mǎi)賣(mài)外匯；且一部分涉案的資金流水，上述證人M某、H某、Z某均在賬戶(hù)名單之列，表明這些人員也與本案有利害關(guān)系。

關(guān)于買(mǎi)賣(mài)外匯的證據(jù)，證人證言?xún)H能表明涉案資金在提現(xiàn)之后存在了M某的銀行賬戶(hù)，后由A某處理，賣(mài)給了賭場(chǎng)檔口或賭客以換籌碼。但A某未到案，且本案缺少賭場(chǎng)檔口和賭客（換匯者）的證據(jù)。因此，M某銀行賬戶(hù)中的回款，是否就是從賭場(chǎng)檔口轉(zhuǎn)回的涉案資金也無(wú)法確認(rèn)，故公訴機(jī)關(guān)指控非法買(mǎi)賣(mài)外匯的事實(shí)缺乏直接證據(jù)和客觀證據(jù)。

關(guān)于部分證人證言，H某的證言存在矛盾，其第一次證言說(shuō)是按老板的要求聯(lián)系U某找銀行辦理解凍，后又改口稱(chēng)是老板直接U某辦理，故所指控的相關(guān)銀行卡和賬戶(hù)與本案不具有關(guān)聯(lián)性，應(yīng)予排除。

綜上，非法買(mǎi)賣(mài)外匯不是行為犯，并非實(shí)施了買(mǎi)賣(mài)外匯行為就一定構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，而是情節(jié)犯，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)必須達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，公訴機(jī)關(guān)依據(jù)資金流動(dòng)情況審計(jì)報(bào)告，指控T某組織他人非法買(mǎi)賣(mài)外匯并以此方式獲利，但未提供買(mǎi)賣(mài)外匯的交易對(duì)方的相關(guān)證據(jù)，買(mǎi)賣(mài)外匯的雙方具體是如何交易的，并無(wú)直接證據(jù)。

同時(shí)，審計(jì)報(bào)告只能證實(shí)涉案資金轉(zhuǎn)出及轉(zhuǎn)回的情況，但交易環(huán)節(jié)斷裂不完整，無(wú)法證實(shí)買(mǎi)賣(mài)港幣的事實(shí)，回款資金是否系從賭場(chǎng)檔口轉(zhuǎn)回的無(wú)法確認(rèn)。而且，本案的相關(guān)證人證言存在矛盾，不能排除部分證人存在規(guī)避自身法律責(zé)任的合理懷疑。

因此，公訴機(jī)關(guān)指控被告人T某犯非法經(jīng)營(yíng)罪的證據(jù)不足，不能認(rèn)定其有罪，依法判決被告人T某無(wú)罪。