作者：吳單，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

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01

非法買賣外匯類非法經(jīng)營罪，屬于典型的、有組織的共同犯罪，通常是以地下錢莊為中心開展本幣與外幣的兌換活動(dòng)，一類是現(xiàn)金交易，另一類跨境對(duì)敲。

無論哪一類，在客觀上都少不了分工協(xié)助：地下錢莊提供本外幣資金及支付結(jié)算服務(wù)，渠道人員負(fù)責(zé)招徠換匯客戶、洽談費(fèi)率，水客、跑分客等一線人員負(fù)責(zé)收款、轉(zhuǎn)賬或提供銀行賬戶。

對(duì)于這些負(fù)責(zé)收款、轉(zhuǎn)賬或提供銀行賬戶的一線人員，在刑法上如何評(píng)價(jià)？

基于主客觀相一致原則，罪與非罪、此罪彼罪，要看當(dāng)事人的主觀要件。

如果認(rèn)定主觀上完全不明知他人在從事非法換匯的，單純收款、轉(zhuǎn)賬或提供銀行賬戶的行為，可以認(rèn)定不構(gòu)成犯罪；

如果認(rèn)定主觀上可能或大概知情，在2015年《刑法修正案（九）》新增“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”之前，也可以認(rèn)定不構(gòu)成犯罪；但在《刑法修正案（九）》之后，就可能要認(rèn)定構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪；

如果認(rèn)定主觀上具有共謀，沒什么好說的，這類人員就是非法經(jīng)營罪的共犯，至于主犯還是從犯，還需要進(jìn)一步判斷。

02

我國《刑法》規(guī)定，在共同犯罪中起主要作用的，是主犯，對(duì)其參與或組織、指揮的全部犯罪負(fù)責(zé)；在共同犯罪中起次要或輔助作用的，是從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或免除處罰。

如何區(qū)分主從犯？

我國刑事司法遵循的基本原則是，作用為主，兼顧分工。

簡言之，誰是犯意的發(fā)起者、犯罪的策劃者，誰在犯罪實(shí)施階段對(duì)結(jié)果的作用更大，誰在犯罪過程中的角色具有不可替代性，誰就是主犯。

相應(yīng)地，誰是犯意的附和者、犯罪的追隨者，誰在犯罪分工中居于次要地位，對(duì)犯罪的進(jìn)程、結(jié)果的發(fā)生不具有主導(dǎo)作用，誰在共同犯罪中具有可替代性，誰就是從犯。

03

從非法買賣外匯的整個(gè)鏈條來看，本外幣資金的提供和調(diào)度，境內(nèi)外賬戶的操縱和串聯(lián)，匯率差和費(fèi)率的確定等，是最為核心的環(huán)節(jié)，只能由地下錢莊來主導(dǎo)，至于具體跟哪個(gè)換匯客戶交易，誰來收現(xiàn)金，誰來轉(zhuǎn)賬，用誰的銀行賬戶走款等，都是順理成章的事情，雖然也是必經(jīng)流程，但換誰來做都可以。

司法實(shí)務(wù)中，這些協(xié)助收款、轉(zhuǎn)賬或提供銀行賬戶的人員，就是一個(gè)跑腿的角色，但又不完全是“工具人”，因?yàn)榛蚨嗷蛏偈侵榈模郧敖兴?，現(xiàn)在叫跑分客。

換匯客戶是談好的，匯率差或服務(wù)費(fèi)率是定好的，換匯數(shù)額也是明確的，就連指定的境內(nèi)外賬戶也是提前安排好的，這些人員只需要上門收現(xiàn)金，把錢數(shù)清楚，或者傳個(gè)話給出賬戶信息，或者按指示打款，有的甚至只需要出借自己的銀行卡就行了。

但是，從在案證據(jù)來看，這些人員是直接接觸本外幣資金的，是直接收款和轉(zhuǎn)賬的，個(gè)人賬戶往往有巨額的資金流水。

事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，涉案數(shù)額巨大，妥妥的犯罪分子，定主犯沒毛病吧？

當(dāng)然不能這么草率。

廣東省高院《關(guān)于審理地下錢莊類非法經(jīng)營犯罪案件法律適用問題的調(diào)研報(bào)告》一文明確指出，地下錢莊通過非法買賣外匯的行為來謀取非法利益是一種典型的非法經(jīng)營行為，構(gòu)成非法經(jīng)營罪的應(yīng)該是經(jīng)營地下錢莊的自然人或法人。

王志遠(yuǎn)教授、劉慧檢察官在《著眼法益侵害程度認(rèn)定主從犯》一文也提出，在認(rèn)定主從犯時(shí)，不應(yīng)僅從犯罪數(shù)額看，也不能因行為人在銷售分工中起到了主要作用，就將其認(rèn)定為主犯，而要考慮其行為對(duì)本罪法益的侵害程度。以銷售金額作為區(qū)分主從犯的標(biāo)準(zhǔn)，容易導(dǎo)致嚴(yán)重的罪責(zé)刑不相適應(yīng)。

可見，在非法買賣外匯類非法經(jīng)營案中，對(duì)于那些協(xié)助收款、轉(zhuǎn)賬或提供銀行賬戶的當(dāng)事人，不能僅憑其對(duì)涉案資金有接觸或個(gè)人銀行賬戶有大量資金流水等單一證據(jù)就認(rèn)定為主犯，更不能因?yàn)榈叵洛X莊等重要角色無法到案就將從犯拔高認(rèn)定為主犯，否則有違罪責(zé)刑相一致和存疑有利于當(dāng)事人的基本原則。

04

司法實(shí)務(wù)中，協(xié)助收款、轉(zhuǎn)賬或提供銀行賬戶的當(dāng)事人，往往認(rèn)定為從犯，予以從寬處理。

外匯領(lǐng)域行刑反向銜接典型案例：李某乙涉嫌非法經(jīng)營罪行刑反向銜接案，

李某甲利用自己從事中越跨國物流運(yùn)輸服務(wù)的便利，非法為境內(nèi)客戶提供資金結(jié)算服務(wù)，并與越南人黃某（另案處理）非法進(jìn)行外匯兌換。期間，李某甲安排李某乙等在境內(nèi)負(fù)責(zé)收取國內(nèi)客戶人民幣后轉(zhuǎn)賬給李某甲，再由李某甲使用其名下境內(nèi)銀行賬戶，按約定匯率向黃某控制的境內(nèi)銀行賬戶轉(zhuǎn)賬，從而換取越南盾。

經(jīng)查，李某甲墊付的用于兌換越南盾的金額合計(jì)人民幣1.047億元。李某乙在李某甲的安排下，幫助在中國境內(nèi)收取客戶人民幣4171萬元、幫助兌換越南盾金額為45.07萬元人民幣。

辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為，李某甲在外匯資金結(jié)算中起輔助作用，系從犯，可減輕處罰，依法判處有期徒刑一年三個(gè)月，并處罰金40萬元；李某乙的行為也構(gòu)成非法經(jīng)營罪，系從犯，但犯罪情節(jié)輕微，具有坦白、認(rèn)罪認(rèn)罰、初犯等情節(jié)，不需要判處刑罰，依法對(duì)其作出不起訴決定。

廣東省高院《關(guān)于審理地下錢莊類非法經(jīng)營犯罪案件法律適用問題的調(diào)研報(bào)告》提到的“杜某非法經(jīng)營案”：（2008）深法刑一初字第3號(hào)，

被告人杜某及其丈夫鄧某（在逃）在香港成立杜氏公司中港人民幣找換行，杜某任找換行總店東主，并在深圳和廣州成立辦事處，后在深圳聘請(qǐng)被告人莫某設(shè)立境內(nèi)公司從事港幣、人民幣兌換業(yè)務(wù)并負(fù)責(zé)結(jié)賬和人員安排事宜，聘請(qǐng)楊某、陸某等人負(fù)責(zé)通過網(wǎng)上銀行或直接到銀行柜臺(tái)將所指令的換匯人民幣匯給指定的公司或個(gè)人，杜某、鄧某收取各換匯公司或個(gè)人千分之三至五的手續(xù)費(fèi)。

經(jīng)查，杜某、莫某、楊某等人累計(jì)換匯折合人民幣2億元。

法院認(rèn)為，在共同犯罪中，杜某、莫某積極實(shí)施并指使他人犯罪，起主要作用，系主犯；楊某、陸某等人系受人雇傭、指使參與犯罪，起次要作用，是從犯，依法應(yīng)減輕處罰。最終以非法經(jīng)營罪判處杜某有期徒刑六年，并處罰金五十萬元；判處莫某有期徒刑五年，并處罰金五萬元；判處楊某有期徒刑二年，并處罰金兩萬元；判處陸某有期徒刑一年九個(gè)月，并處罰金一萬元。

涉外匯犯罪典型案例：章某虎、章某嫻非法經(jīng)營案，

在非法買賣外匯活動(dòng)中，章某虎負(fù)責(zé)招攬有購匯需求的客戶并確定合作的地下錢莊，章某虎安排女兒章某嫻與吳某朋、地下錢莊溝通確認(rèn)客戶需購匯的幣種、金額、收款賬戶等具體信息。章某虎聯(lián)系客戶將需換匯的人民幣先轉(zhuǎn)入其控制的銀行賬戶，再由章某嫻轉(zhuǎn)入地下錢莊指定的賬戶。地下錢莊收款后，向客戶指定的境外賬戶支付對(duì)應(yīng)外幣，從而以跨境“對(duì)敲”方式買賣外匯。章某虎、章某嫻按每10萬美元收取300元人民幣的比例，從中賺取差價(jià)獲利，二人累計(jì)非法買賣外匯折合人民幣1.96億余元。

在主從犯認(rèn)定方面，辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為，章某虎負(fù)責(zé)招攬換匯客戶，決定通過地下錢莊非法兌換外匯，在整個(gè)非法換匯交易中起關(guān)鍵作用，依法認(rèn)定為主犯；章某嫻僅根據(jù)章某虎的指示與地下錢莊聯(lián)系及操作網(wǎng)銀資金轉(zhuǎn)賬，依法認(rèn)定為從犯。

法院最終以非法經(jīng)營罪判處章某虎有期徒刑八年，并處罰金二十五萬元；判處章某嫻有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金十五萬元。

涉外匯犯罪典型案例：郭某釗等人虛擬貨幣非法換匯案，

陳某國（另案處理）、郭某釗等人搭建網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，以虛擬貨幣為媒介，為客戶提供外幣與人民幣的匯兌服務(wù)。換匯客戶在平臺(tái)充值、代付下單后，向指定的境外賬戶支付外幣；平臺(tái)在境外購買USDT等虛擬貨幣后，由范某玭賣出取得人民幣，再按約定匯率向客戶指定的境內(nèi)第三方支付平臺(tái)賬戶支付相應(yīng)數(shù)額的人民幣，從中賺取匯率差及服務(wù)費(fèi)。經(jīng)查，案涉平臺(tái)累計(jì)非法兌換人民幣2.2億余元。

本案中，郭某釗等人明知他人（陳某國）非法買賣外匯，仍以兌換虛擬貨幣為媒介提供幫助，構(gòu)成非法經(jīng)營罪的共犯。在主從犯認(rèn)定方面，郭某釗在犯罪過程中提供技術(shù)幫助，不參與具體經(jīng)營活動(dòng)及違法所得分成，綜合考慮可認(rèn)定從犯；范某玭長期、單向以USDT等虛擬貨幣為媒介幫助他人進(jìn)行外幣與人民幣的匯兌，并聽從指令操作交易，可以認(rèn)定為從犯。

法院最終以非法經(jīng)營罪判處郭某釗有期徒刑五年，并處罰金二十萬元；判處范某玭有期徒刑三年三個(gè)月，并處罰金五萬元。