[參考案例]

上海市浦東新區(qū)人民法院（2024）滬0115刑初36XX號(hào)刑事判決書

[案情簡(jiǎn)介]

2021年7月至2023年7月期間，被告人李某伙同沈某（另案處理）、胡某2（另案處理）等人，以營(yíng)利為目的，通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)與借款人簽訂借款協(xié)議，向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)放貸款，收取20％-30％的周利息，擾亂金融市場(chǎng)。

經(jīng)審計(jì)，2020年4月28日至2023年7月31日期間，被告人李某通過“借貸寶”平臺(tái)及“今借到”平臺(tái)向不特定對(duì)象發(fā)放貸款共計(jì)人民幣4,604,199元，非法放貸對(duì)象累計(jì)286人（已去重）。

[法院判決]

依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（四）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條、第六十七條第三款、第六十八條、第五十二條、第五十三條、第六十四條及《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第十五條之規(guī)定，判決如下：

一、被告人李某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣三十萬元；

二、違法所得人民幣三十萬元予以追繳或責(zé)令退賠；扣押在案的作案工具手機(jī)二部、機(jī)箱一臺(tái)，均予以沒收。

[張曉彬律師評(píng)析]

“職業(yè)放貸人”除了涉及民事責(zé)任之外，是否觸犯刑法，是民間借貸糾紛領(lǐng)域當(dāng)事人關(guān)注的焦點(diǎn)，但民事糾紛領(lǐng)域的“職業(yè)放貸”行為與“非法經(jīng)營(yíng)犯罪”之間不能直接畫等號(hào)。

筆者將結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定，就“職業(yè)放貸”與“非法經(jīng)營(yíng)犯罪”之間的關(guān)系展開探討。

一、“職業(yè)放貸人”是民事糾紛領(lǐng)域的概念。

職業(yè)放貸人是指未取得金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)、不具備放貸資質(zhì)，在一定期間內(nèi)多次向社會(huì)不特定對(duì)象出借資金以賺取高額利息的個(gè)人和單位，出借行為具有營(yíng)業(yè)性、經(jīng)常性、盈利性特點(diǎn)。

“職業(yè)放貸人”是一個(gè)民事訴訟領(lǐng)域的概念，最早見于2019年11月最高人民法院發(fā)布的《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第53條關(guān)于“未依法取得放貸資格的以民間借貸為業(yè)的法人，以及以民間借貸為業(yè)的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定無效。同一出借人在一定期間內(nèi)多次反復(fù)從事有償民間借貸行為的，一般可以認(rèn)定為是職業(yè)放貸人”的規(guī)定。

二、“非法經(jīng)營(yíng)罪”是刑法領(lǐng)域的概念

非法經(jīng)營(yíng)罪，是指違反國(guó)家規(guī)定從事非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序且情節(jié)嚴(yán)重的行為，由1979年刑法中的投機(jī)倒把罪分解而來。該罪侵犯的客體是市場(chǎng)秩序，客觀方面表現(xiàn)為違反規(guī)定、非法從事國(guó)家禁止或限制的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序且情節(jié)嚴(yán)重。

《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條規(guī)定：“違反國(guó)家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營(yíng)行為之一，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件的；（三）未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；（四）其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為。”

三、職業(yè)放貸行為不能直接等同于非法經(jīng)營(yíng)犯罪，入罪需滿足特定前提條件

2019年7月23日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》第一條規(guī)定：“違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，或者超越經(jīng)營(yíng)范圍，以營(yíng)利為目的，經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)放貸款，擾亂金融市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰?！弊源?，非法放貸行為情節(jié)嚴(yán)重的以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰有了明確法律依據(jù)。

職業(yè)放貸行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)犯罪，必須同時(shí)滿足幾個(gè)前提條件，缺一不可：

1、主體要求“未經(jīng)批準(zhǔn)”。

放貸主體為違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)或超越經(jīng)營(yíng)范圍對(duì)外放貸的行為人，包括個(gè)人、公司，既可以單獨(dú)放貸，也可以伙同他人共同放貸。《中華人民共和國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第十九條規(guī)定：“未經(jīng)國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得設(shè)立銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)或者從事銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動(dòng)?！?/p>

2、行為要求“具有經(jīng)營(yíng)性特征”。

放貸行為需要以營(yíng)利為目的，達(dá)到2年內(nèi)向不特定的多人（包括單位和個(gè)人）以借款或其他名義出借資金10次以上。

首先，放貸對(duì)象為“社會(huì)不特定人”，表現(xiàn)為交易對(duì)象范圍廣、對(duì)象眾多且不固定。司法實(shí)務(wù)中認(rèn)定“社會(huì)不特定人”時(shí)，需要將放貸人與放貸對(duì)象之間的特定關(guān)系納入考慮范圍，綜合考量雙方關(guān)系情況、借款目的、借款利率、借款次數(shù)等情況謹(jǐn)慎認(rèn)定。如果借貸行為只是針對(duì)親友、單位內(nèi)部人員等特定對(duì)象，就不能參照適用非法經(jīng)營(yíng)罪的規(guī)定定罪處罰。

其次，放貸行為具有經(jīng)常性，表現(xiàn)為“一定期間內(nèi)多次反復(fù)從事有償民間借貸行為”。針對(duì)不特定對(duì)象非法放貸行為的次數(shù)，是認(rèn)定非法放貸行為是否情節(jié)嚴(yán)重、是否達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)鍵要素，現(xiàn)有入罪標(biāo)準(zhǔn)明確為“2年內(nèi)向不特定多人出借資金10次以上，同一借款人多次續(xù)貸、展期或滾動(dòng)借貸，放貸次數(shù)只計(jì)算1次”。同時(shí)，為防止出借人通過公證債權(quán)文書、約定仲裁、私下調(diào)解等方式逃避規(guī)制，在統(tǒng)計(jì)出借人涉及案件數(shù)量的范圍時(shí)，可以把民間借貸案件（含訴前調(diào)解）或出借人作為申請(qǐng)執(zhí)行人申請(qǐng)執(zhí)行公證債權(quán)文書、仲裁裁決的案件一起進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，更加全面。

再次，放貸行為具有營(yíng)利性，核心表現(xiàn)為以收取高額利息為目的。與民間偶發(fā)性資金借貸不同，此處的營(yíng)利性著重強(qiáng)調(diào)出借人以獲取高額回報(bào)為動(dòng)機(jī)，將貸款利率作為放貸的核心目標(biāo)。

3、利率收益方面，要求實(shí)際年利率超過36%。

“職業(yè)放貸行為”入刑的目的，是通過刑事手段打擊非法高利放貸行為。同時(shí)，基于“刑法謙抑性”原則，明確將“以超過36%的實(shí)際年利率實(shí)施非法放貸行為”作為以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪量刑的前提條件，既有效避免打擊面擴(kuò)大，也為通過民事司法處理一般放貸行為預(yù)留了必要空間。

計(jì)算“實(shí)際年利率”時(shí)，需綜合考量出借人實(shí)際獲利金額。非法放貸行為人以介紹費(fèi)、咨詢費(fèi)、管理費(fèi)、逾期利息、違約金等名義收取費(fèi)用，或通過從本金中預(yù)先扣除等方式收取利息的，相關(guān)數(shù)額在計(jì)算實(shí)際年利率時(shí)均應(yīng)計(jì)入。

4、放貸行為需達(dá)到“數(shù)額巨大或情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)。

非法經(jīng)營(yíng)罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)兼具數(shù)額犯與情節(jié)犯特征，入罪需滿足情節(jié)嚴(yán)重的要求?，F(xiàn)有入罪標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定：“具有下列情形之一的，屬于刑法第二百二十五條規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’：（一）個(gè)人非法放貸數(shù)額累計(jì)在200萬元以上，單位非法放貸數(shù)額累計(jì)在1000萬元以上；（二）個(gè)人違法所得數(shù)額累計(jì)在80萬元以上，單位違法所得數(shù)額累計(jì)在400萬元以上；（三）個(gè)人非法放貸對(duì)象累計(jì)在50人以上，單位非法放貸對(duì)象累計(jì)在150人以上；（四）造成借款人或其近親屬自殺、死亡或精神失常等嚴(yán)重后果?！?/p>

綜上，職業(yè)放貸行為并不必然等于刑事犯罪，需要同時(shí)滿足非法經(jīng)營(yíng)罪的多項(xiàng)構(gòu)成要件時(shí)才能定罪量刑。對(duì)出借人、借款人來說，在實(shí)際生活中需要根據(jù)實(shí)際情況綜合運(yùn)用民事、刑事等多種手段來維護(hù)權(quán)益、解決糾紛。