作者丨陳碧 中國(guó)政法大學(xué)教授

近日，媒體報(bào)道了一起“誘人犯罪”案。南京一派出所副所長(zhǎng)馬某犯欺騙他人吸毒罪一審被判刑五年。判決書(shū)顯示，馬某為完成查處任務(wù)，將含有依托咪酯的電子煙交給徐某。徐某等人在一家賓館內(nèi)召集6名未成年人吸食，隨后馬某再將6名未成年人查獲。

此案中的依托咪酯俗稱“煙粉”，濫用率在我國(guó)已經(jīng)遠(yuǎn)超海洛因，成為僅次于冰毒的排在第二位的毒品。若此案未發(fā)生反轉(zhuǎn)，這6名未成年人的命運(yùn)，在警察破門而入的時(shí)候就已經(jīng)改寫。吸毒雖不是犯罪，但是違法行為。他們會(huì)被治安處罰、社區(qū)戒毒，吸毒記錄終生不會(huì)消除。

而真相大白之后，有兩個(gè)問(wèn)題必須回答：對(duì)不當(dāng)誘惑的誘惑者是否有恰當(dāng)?shù)闹撇?，派出所副所長(zhǎng)馬某的定罪量刑是否準(zhǔn)確？對(duì)不當(dāng)誘惑的被誘惑者是否有合理的救濟(jì)，這六名未成年人的吸毒記錄能夠消除嗎？他們還有明天嗎？

01

對(duì)于不當(dāng)誘惑者的犯罪，如何制裁更合理？

對(duì)于警察的“誘人犯罪”，司法實(shí)踐中有個(gè)術(shù)語(yǔ)叫做誘惑偵查，在毒品犯罪偵查中經(jīng)常涉及。一般分為兩種：犯意誘發(fā)型和機(jī)會(huì)提供型。所謂犯意誘發(fā)，是指本身沒(méi)有犯罪意圖，是警察的行為教唆、引誘他去犯罪。所謂機(jī)會(huì)提供，是指本身就具備犯罪的意圖，警察只是給了他一個(gè)上鉤的機(jī)會(huì)，被抓個(gè)現(xiàn)行。我國(guó)法學(xué)界對(duì)犯意誘發(fā)型的誘惑偵查持否定性評(píng)價(jià)。

我國(guó)刑事訴訟法第153條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)可以由有關(guān)人員隱匿其身份實(shí)施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險(xiǎn)的方法。從比例原則和保護(hù)公民合法權(quán)益的角度出發(fā)，本條中的“不得誘使他人犯罪”就意味著公安人員不得為查案進(jìn)行犯意誘發(fā)。

這一禁止性規(guī)定決定了其法律后果，即偵查機(jī)關(guān)對(duì)沒(méi)有犯意的人進(jìn)行引誘的偵查行為系違法行為。對(duì)此，最高人民法院2023年印發(fā)的《全國(guó)法院毒品案件審判工作會(huì)議紀(jì)要》（即《昆明會(huì)議紀(jì)要》）里也明確回應(yīng)，犯意誘發(fā)獲得的相關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除，這在很大概率上就等于不追究刑事責(zé)任。

順便一提，這種犯意和機(jī)會(huì)的兩分法看上去一目了然，但彈性極大。犯意本身是個(gè)主觀要件，但主觀從何而來(lái)？論心，也要論跡。特別是對(duì)于被引誘后初次實(shí)施毒品犯罪的人，很多時(shí)候難以判斷其此前是否有犯罪意圖，還需要從引誘方式、強(qiáng)度來(lái)判斷是否構(gòu)成犯意誘發(fā)。但本文重點(diǎn)是探討不當(dāng)引誘者的法律責(zé)任，對(duì)于區(qū)分犯意和機(jī)會(huì)就不再贅述。

對(duì)于本案中的不當(dāng)引誘，毫無(wú)疑問(wèn)構(gòu)成犯意誘發(fā)。準(zhǔn)確來(lái)講，雖然吸毒并不是犯罪，但未成年人聚眾吸食毒品行為，已經(jīng)違反了《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》和《中華人民共和國(guó)禁毒法》等法律法規(guī)，是馬某的行為誘發(fā)了違法后果。而他同時(shí)違法使用了警權(quán)，與我國(guó)刑法規(guī)定的瀆職行為有高度的契合性。

國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員如果違反職務(wù)上的責(zé)任，除了基于內(nèi)部關(guān)系加以懲戒外，還應(yīng)進(jìn)行法律制裁，以確保國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員行使國(guó)家行政和司法職權(quán)的公正性。一般而言，以正當(dāng)目的濫用職權(quán)的入罪門檻應(yīng)當(dāng)高于以不當(dāng)目的濫用職權(quán)。

在本案中，馬某并非出于打擊違法犯罪的目的，而是為了完成查處任務(wù)，已經(jīng)突破了一般公眾所能容忍的道德底線，必須由刑事法律法規(guī)來(lái)調(diào)整。那么，具體應(yīng)當(dāng)適用何種罪名呢？

一審法院使用的罪名是欺騙他人吸毒罪，判有期徒刑5年。根據(jù)刑法第353條引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪的規(guī)定，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的一檔，在法定刑3-7年之間量刑。但如前所述，他制造涉毒假案，對(duì)象是6名未成年人，這是嚴(yán)重的濫用職權(quán)行為。本案應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為濫用職權(quán)與欺騙他人吸毒罪的想象競(jìng)合，擇一重罪論處。

根據(jù)刑法第397條濫用職權(quán)罪第一款的規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的，情節(jié)特別嚴(yán)重的，可判處3-7年有期徒刑；按照第二款的規(guī)定，徇私舞弊濫用職權(quán)的，最高可判處10年有期徒刑。本案馬某的行為應(yīng)該適用第397條哪一款，需要考察其是否徇私。

根據(jù)《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》〔2003〕167號(hào)中關(guān)于“徇私”的理解，徇私舞弊型瀆職犯罪的“徇私”應(yīng)理解為徇個(gè)人私情、私利，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員為了本單位的利益，實(shí)施濫用職權(quán)、玩忽職守行為，依照第一款的規(guī)定定罪處罰。如果有證據(jù)證明，派出所副所長(zhǎng)馬某構(gòu)陷未成年人吸毒是為了私利，比如為了個(gè)人晉升、立功等等，則應(yīng)適用第397條第二款。那么，本案更恰當(dāng)?shù)淖锩?，?yīng)擇一重罪為濫用職權(quán)罪。

如果有證據(jù)證明他是為了謀求單位利益，那么就會(huì)適用第397條第一款，出現(xiàn)想象競(jìng)合的兩罪的最高刑相同的情況。此時(shí)適用哪一個(gè)罪名，一般考慮保護(hù)更重要的法益。為了維護(hù)國(guó)家機(jī)關(guān)的公信力、公權(quán)力的嚴(yán)肅性和正當(dāng)性，在我看來(lái)，優(yōu)先適用濫用職權(quán)罪可能比欺騙他人吸毒罪更為恰當(dāng)。

當(dāng)然，媒體披露的判決書(shū)內(nèi)容有限，法院應(yīng)該也有未被援引的說(shuō)理部分。但至少有一點(diǎn)可以達(dá)成共識(shí)，判決書(shū)應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人馬某欺騙他人吸毒和濫用職權(quán)行為分別譴責(zé)，以起到警示教育和裁判指引的效果。

02

對(duì)于六名受害者，應(yīng)該如何救濟(jì)？

顯然，大家更為關(guān)心的是幾個(gè)少年的未來(lái)。不管在吸食之前他們是否知道自己手里的電子煙涉毒，他們都是權(quán)力的受害者。他們的身體、心靈受到了極大的傷害，有來(lái)自毒品的，也有來(lái)自權(quán)力濫用的。

域外對(duì)受害者的救濟(jì)，以程序制裁為主。在美國(guó)，若有證據(jù)證明偵查人員誘使本無(wú)犯意的人犯罪，在庭審中可以作為被告人的無(wú)罪抗辯事由。在法國(guó)，如果偵查人員的引誘行為足以摧毀被告人的自由意志，則構(gòu)成刑事免責(zé)。

如前所述，我國(guó)在2023年《昆明會(huì)議紀(jì)要》對(duì)犯意引誘和數(shù)量引誘都作出了新的規(guī)定，即一方面，明確將犯意引誘獲得的證據(jù)予以排除；另一方面，數(shù)量引誘介入時(shí)，司法機(jī)關(guān)給予更大幅度的從寬處罰。

借用這一規(guī)定舉重以明輕的話，在本案中，六名未成年人吸食毒品的證據(jù)當(dāng)然應(yīng)當(dāng)被排除，因此治安違法的處罰決定應(yīng)當(dāng)被撤銷。

但做到這些顯然不夠。由于這是涉毒案件，按照《中華人民共和國(guó)禁毒法》的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)會(huì)對(duì)吸毒人員進(jìn)行登記，納入禁毒信息系統(tǒng)。

更為嚴(yán)格的是，依據(jù)國(guó)務(wù)院發(fā)布的《戒毒條例》，對(duì)涉毒人員要進(jìn)行動(dòng)態(tài)管控，涉毒記錄將伴隨終身。他們作為吸毒人員，可能會(huì)面臨定期尿檢，出行住宿都會(huì)面臨預(yù)警，而他們未來(lái)的職業(yè)、人生甚至子女、家人都將深受其害。

如果僅僅看“吸毒”事實(shí)就一刀切，這不是法治，這是不公。

因此，在此案中應(yīng)當(dāng)建立涉毒記錄刪除的例外情形，他們不是戒毒人員，而是被害人，他們有權(quán)申請(qǐng)信息更正，要求公安機(jī)關(guān)刪除此前的違法記錄。這是他們應(yīng)得的正義，本欄目也將密切關(guān)注本案中受害未成年人的維權(quán)進(jìn)展。

經(jīng)由本案，我們還可以看到權(quán)力對(duì)于執(zhí)法者的異化。明明是掃毒的人，卻堂而皇之地制造出吸毒案。他們的核心動(dòng)機(jī)僅僅是完成查處任務(wù)、達(dá)成破案指標(biāo)，執(zhí)法者在這一刻就變成了任務(wù)的奴隸，把上級(jí)意志看得比天還大，不惜代價(jià)要完成。那些被卷入案件的涉案人員，被簡(jiǎn)化為案件數(shù)字，有誰(shuí)在意他們被改變的人生呢？

“人只能是目的，不能僅僅作為手段”這一核心命題，正是法律最底層設(shè)計(jì)。失去了它，執(zhí)法者終將面目全非，活成自己最痛恨的樣子，就像傳說(shuō)中的屠龍者變成惡龍。