最近夏日祭成為媒體關(guān)注焦點(diǎn)，筆者想起了幾年前代理過的一個(gè)夏日祭商標(biāo)訴訟。在該案中，法院認(rèn)定“魔都夏日祭”活動(dòng)自2012年即開始使用，早于商標(biāo)申請(qǐng)日，故使用方構(gòu)成合理使用，駁回了商標(biāo)權(quán)人的全部訴訟請(qǐng)求。但本案中法院沒有認(rèn)定夏日祭活動(dòng)構(gòu)成通用名稱不侵犯商標(biāo)權(quán)，今天就聊聊這個(gè)案子以及揣測(cè)一下法院為什么不認(rèn)定“夏日祭”商標(biāo)構(gòu)成通用名稱？

案情簡(jiǎn)介：溫州云帆文化傳媒有限公司在第35類廣告宣傳，第41類會(huì)展服務(wù)申請(qǐng)了“夏日祭”商標(biāo)，其發(fā)現(xiàn)上海有妖氣文化發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱“有妖氣公司”）在環(huán)球港辦了“魔都夏日祭”活動(dòng)，遂將有妖氣公司和環(huán)球港運(yùn)營(yíng)公司起訴至法院，要求停止商標(biāo)侵權(quán)并索賠50萬(wàn)元。

本案一審，我代理了有妖氣公司，進(jìn)行了如下答辯并提交了相應(yīng)證據(jù)：

1、活動(dòng)承辦方是公司前員工陳某，其已經(jīng)于活動(dòng)舉辦前離職，有妖氣公司只是活動(dòng)的冠名方。

2、陳某自2012年起一直在舉辦“魔都夏日祭”活動(dòng)，時(shí)間早于原告商標(biāo)申請(qǐng)日。

3、夏日祭是日本每年夏天的一個(gè)類似集市的文化活動(dòng)，如果在展會(huì)集市上使用夏日祭冠名，則構(gòu)成通用名稱。

我方法律上設(shè)置了兩條防線：1、通用名稱抗辯，依據(jù)是商標(biāo)法第59條第一款：注冊(cè)商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱的，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。2、在先使用抗辯，依據(jù)是商標(biāo)法第59條第三款：商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)的，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)。

在案件審理中，法院為查明事實(shí)，追加了陳某作為第三人參加訴訟，并查明了有妖氣公司的答辯屬實(shí)，魔都夏日祭活動(dòng)確實(shí)是陳某所辦，其早在2012年就開始舉辦此活動(dòng)，遂依據(jù)商標(biāo)法第59條第三款，駁回了原告的起訴，后二審法院維持了一審判決。

雖然案件勝訴了，但其實(shí)如果沒有在先使用這個(gè)抗辯點(diǎn)，僅僅以夏日祭是通用名稱進(jìn)行抗辯的，我方是有可能敗訴的，因?yàn)榉ㄔ旱呐袥Q中沒有認(rèn)定夏日祭構(gòu)成通用名稱。我們?cè)诎讣信e了很多證據(jù)證明：上海環(huán)球港的“魔都夏日祭”活動(dòng)是一個(gè)有日本文化元素的集市活動(dòng)。照理說，法院也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定夏日祭的名稱用在展會(huì)上屬于通用名稱，但判決書中回避了這一點(diǎn)（判決書鏈接：https://www.qcc.com/wenshuDetail/13ae060359c25122191209642dd4bc40.html）。

實(shí)際在法律依據(jù)上，使用商品的通用名稱不侵犯商標(biāo)權(quán)是有充足法律依據(jù)的，除了前文的商標(biāo)法第59條第一款， 最高人民法院還有多個(gè)司法解釋對(duì)此進(jìn)行了規(guī)定，但說歸說，做歸做，司法實(shí)踐中的實(shí)際情況就是絕大多數(shù)的通用名稱合理使用抗辯會(huì)被法院駁回。

目前我國(guó)法院在商標(biāo)侵權(quán)案的審理中呈現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)商標(biāo)權(quán)人寬松，對(duì)被告方嚴(yán)格：法院對(duì)于此類案件中構(gòu)成侵權(quán)的認(rèn)定則非常寬松，只要你能拿到商標(biāo)我就保護(hù)，對(duì)于被告方構(gòu)成通用名稱的合理使用的認(rèn)定比較嚴(yán)格，經(jīng)常雞蛋里挑骨頭，動(dòng)不動(dòng)就扣“突出使用”，“沒有主動(dòng)避讓”的大帽子，以證明認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)的合理性。

一收一放之間，容易造成商標(biāo)權(quán)人濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種人為設(shè)定的權(quán)利，如果過度保護(hù)，會(huì)損害社會(huì)公眾的利益，比如潼關(guān)肉夾饃、逍遙鎮(zhèn)胡辣湯都是類似加工烹調(diào)方法加工類似食材的食品的通稱，如果它們的名稱被注冊(cè)成商標(biāo)，不準(zhǔn)未獲商標(biāo)許可的人使用，會(huì)導(dǎo)致社會(huì)公眾對(duì)某種食品的認(rèn)知錯(cuò)亂，更不用說影響很多中小經(jīng)營(yíng)者的生計(jì)了。

雖然去年潼關(guān)肉夾饃、逍遙鎮(zhèn)胡辣湯的新聞已經(jīng)引發(fā)了公眾關(guān)注，但今年，我們還是在新聞里不斷看到，火鍋店把青花椒用在青花椒火鍋魚上，猴頭菇用在猴頭菇餅干上，都被多地的法院認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)。

最后，保護(hù)商標(biāo)的終極目的是為了保護(hù)消費(fèi)者，讓他們購(gòu)物時(shí)可以區(qū)分出值得信賴的產(chǎn)品，但如果經(jīng)營(yíng)者把商品的名稱或者原料注冊(cè)成商標(biāo)，并以此打擊其他人使用，實(shí)際是商標(biāo)權(quán)人壟斷了原本屬于公有領(lǐng)域的名稱，如果司法導(dǎo)向是對(duì)此支持的，實(shí)際是在異化商標(biāo)保護(hù)目的，對(duì)于公平競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)都是不利的。

本文作者：游云庭，上海大邦律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師。本文僅代表作者觀點(diǎn)。