【提出問題】
掛靠關(guān)系的本質(zhì)是出借資質(zhì)關(guān)系，即掛靠人有項(xiàng)目無資質(zhì)，故借用被掛靠建筑企業(yè)的施工資質(zhì)，以該公司名義承攬工程。問：發(fā)包人不支付工程款，被掛靠建筑企業(yè)對掛靠人有無支付工程款的義務(wù)？被掛靠建筑企業(yè)在結(jié)算資料上蓋章，是否表示認(rèn)可結(jié)算數(shù)額？是否構(gòu)成支付承諾？
【典型案例】
案號：最高人民法院（2021）最高法民申6234號裁定
再審申請人（一審原告、二審上訴人、掛靠人）：何某
被申請人（一審被告、二審被上訴人、被掛靠建筑企業(yè)）：江西錦宇建設(shè)集團(tuán)有限公司
被申請人（一審被告、二審被上訴人、發(fā)包人）：冊亨縣人民政府者樓街道辦事處
一審第三人：李某偉
何某申請理由：
一、何某與錦宇建設(shè)集團(tuán)為分包或轉(zhuǎn)包關(guān)系，并非掛靠關(guān)系。
二、錦宇建設(shè)集團(tuán)應(yīng)當(dāng)直接與何某結(jié)算工程款。
三、錦宇建設(shè)集團(tuán)向李某偉轉(zhuǎn)款2287000元，應(yīng)當(dāng)返還于何某。
錦宇建設(shè)集團(tuán)答辯意見：
一、何某認(rèn)可二審判決，已經(jīng)向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，其又申請?jiān)賹彛`反誠實(shí)信用原則。
二、原審法院判決案涉工程建設(shè)單位者樓辦事處直接向何某支付欠付的工程款，符合法律規(guī)定和公平原則。
三、何某要求錦宇建設(shè)集團(tuán)返還2287000元，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。
者樓辦事處答辯意見：
作為工程發(fā)包人，對何某與錦宇建設(shè)集團(tuán)之間的關(guān)系不清楚，不發(fā)表任何意見。

【裁判規(guī)則】
何某的申請?jiān)賹徥掠刹荒艹闪?。理由如下?br/>一、關(guān)于何某與錦宇建設(shè)集團(tuán)之間的法律關(guān)系
根據(jù)原審法院查明的事實(shí)，針對案涉工程，何某以錦宇建設(shè)集團(tuán)委托代理人的身份與者樓辦事處簽訂了《建設(shè)工程合同》，何某與錦宇建設(shè)集團(tuán)對雙方存在借用資質(zhì)的關(guān)系均無異議。一審程序中，何某以錦宇建設(shè)集團(tuán)在（2018）贛0192民初147號案件訴訟過程中提交的民事起訴狀、承諾書等證據(jù)主張其系借用錦宇建設(shè)集團(tuán)資質(zhì)，是案涉工程實(shí)際施工人。一審法院對該組證據(jù)進(jìn)行了審查?，F(xiàn)何某又以該組證據(jù)主張其與錦宇建設(shè)集團(tuán)是內(nèi)部承包關(guān)系，但何某并未提交錦宇建設(shè)集團(tuán)為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)等證據(jù)以證明其是錦宇建設(shè)集團(tuán)的員工，故其主張與錦宇建設(shè)集團(tuán)之間系內(nèi)部承包關(guān)系缺乏事實(shí)依據(jù)。一、二審判決認(rèn)定何某借用錦宇建設(shè)集團(tuán)資質(zhì)承建案涉工程，并無不當(dāng)。
二、關(guān)于錦宇建設(shè)集團(tuán)是否應(yīng)當(dāng)向何某支付未付工程款
者樓辦事處尚欠工程款20260919.67元，各方當(dāng)事人對此均無異議。何某在本案中向者樓辦事處和錦宇建設(shè)集團(tuán)主張給付工程款，但是，錦宇建設(shè)集團(tuán)在一審訴訟中出具聲明，明確表示何某是案涉工程的實(shí)際施工人，錦宇建設(shè)集團(tuán)不再向者樓辦事處主張案涉工程欠款。原審法院綜合考慮何某實(shí)際施工的事實(shí)，者樓辦事處實(shí)際接收使用案涉工程，錦宇建設(shè)集團(tuán)聲明不再主張工程款，判決由者樓辦事處支付何某欠付的工程款，未支持何某要求錦宇建設(shè)集團(tuán)承擔(dān)支付責(zé)任的訴訟請求，并無不當(dāng)。
錦宇建設(shè)集團(tuán)在與何某簽訂的《協(xié)議書》中表示配合何某辦理案涉工程結(jié)算材料及報(bào)送，同意后續(xù)項(xiàng)目結(jié)算及工程款的撥付與何某直接對接、配合，并充分保障何某的合法權(quán)益，其本意是指在者樓辦事處撥付工程款時(shí)保障何某取得工程款的權(quán)益，并非同意由錦宇建設(shè)集團(tuán)向何某支付剩余工程款。
三、關(guān)于錦宇建設(shè)集團(tuán)是否應(yīng)當(dāng)返還2287000元
對于2015年11月25日轉(zhuǎn)入李某偉賬戶的100萬元，一審法院在開庭審理后就該款項(xiàng)通知何某到庭核實(shí)，何某陳述，2015年11月25日從錦宇建設(shè)集團(tuán)冊亨縣生態(tài)移民安置工程項(xiàng)目部賬戶轉(zhuǎn)到李某偉賬戶的100萬元可能是辦理外經(jīng)證的費(fèi)用。根據(jù)錦宇建設(shè)集團(tuán)與何某簽訂的《建設(shè)工程項(xiàng)目內(nèi)部實(shí)施施工組織協(xié)議書》，開具外經(jīng)證相關(guān)費(fèi)用（工程總造價(jià)的2%）由何某負(fù)擔(dān)。原審法院綜合考慮何某到庭陳述及相關(guān)約定，認(rèn)定該100萬元應(yīng)由何某承擔(dān)，并無不當(dāng)。何某申請?jiān)賹徶鲝埉?dāng)時(shí)陳述外經(jīng)證費(fèi)系推測，但并未提供證據(jù)推翻其向法庭的陳述。
對于2016年2月3日、8月31日向李某偉轉(zhuǎn)賬的100萬元、287000元兩筆費(fèi)用，根據(jù)《項(xiàng)目經(jīng)理工程款申請表》可知，錦宇建設(shè)集團(tuán)系基于何某的申請，將前述款項(xiàng)轉(zhuǎn)入何某指定的李某偉賬戶，何某要求錦宇建設(shè)集團(tuán)返還缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。
判決結(jié)果：
駁回何某的再審申請。
【和銘律師分析】
結(jié)合本案糾紛點(diǎn)與裁判規(guī)則，就工程掛靠，和銘律師對被掛靠建筑企業(yè)提出以下建議：
一、掛靠與轉(zhuǎn)包具有相同表象，均表現(xiàn)為建筑企業(yè)承攬工程后將工程轉(zhuǎn)交于他人完成，承包關(guān)系鏈存在名和實(shí)的分離，但是掛靠與轉(zhuǎn)包具有本質(zhì)區(qū)別，建筑企業(yè)的責(zé)任形式也相應(yīng)不同。建筑企業(yè)與掛靠人之間是掛靠關(guān)系？還是轉(zhuǎn)包關(guān)系？應(yīng)當(dāng)在掛靠合同（或內(nèi)部承包合同）中明確約定。
二、建筑企業(yè)收到發(fā)包人支付的工程款，扣除約定的稅金管理費(fèi)之后，應(yīng)當(dāng)將剩余款項(xiàng)轉(zhuǎn)交掛靠人本人。如果向第三人付款或代付材料費(fèi)，應(yīng)當(dāng)由掛靠人出具授權(quán)委托書或事后書面認(rèn)可。
三、建筑企業(yè)在結(jié)算文件等資料上蓋章，旨在協(xié)助掛靠人辦理結(jié)算，這也是履行掛靠合同的具體方式，并不意味著建筑企業(yè)確認(rèn)了工程結(jié)算款，或自愿承擔(dān)支付工程款的責(zé)任。為避免出現(xiàn)類似糾紛，蓋章前應(yīng)當(dāng)由掛靠人出具承諾書，承諾書內(nèi)容：“建筑企業(yè)在承諾人提供的來往函、補(bǔ)充協(xié)議、簽證文件、花名冊、工資表、結(jié)算資料等文件上蓋章簽字，旨在協(xié)助承諾人索要工程款或協(xié)助履行施工合同，不構(gòu)成建筑企業(yè)對債務(wù)及責(zé)任的確認(rèn)，承諾人不得據(jù)此向建筑企業(yè)主張權(quán)利?！保ㄎ?北京和銘律師事務(wù)所，原創(chuàng)文章，轉(zhuǎn)載注明出處）