有網友問：如果員工在醫(yī)療期內試用期到期了，能否延長試用期？可以辭退嗎？應該如何操作？

我答：此問題沒有明確的法律規(guī)定，在司法實踐中存在爭議。

當一個試用期員工入職沒多久便因病進入醫(yī)療期，對于用人單位來說，是比較郁悶的事情。

根據原勞動部《關于發(fā)布<企業(yè)公職患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定>的通知》（勞部發(fā)[1994]479號文）第三條之規(guī)定，試用期人員的醫(yī)療期為三個月。

而勞動合同可以約定的試用期最長為6個月。因此試用期員工一旦進入醫(yī)療期，基本無法達成試用考察的目的。

如果因醫(yī)療期導致試用期滿，員工自然轉正，對于用人單位來講，于情于理都有點說不過去。此時又無法直接辭退員工，就會進入進退兩難的尷尬境地。

關于此場景，我們探討兩個問題。

一、試用期遇上醫(yī)療期，是否可以延長試用期？

在《勞動法》、《勞動合同法》中，沒有關于可以延長試用期的法律規(guī)定。

但是在部分地區(qū)的勞動合同條例、實施細則中，有試用期中止、勞動合同中止、試用期可以扣除病假的規(guī)定。

《江蘇省勞動合同條例》（2013年修訂）第十五條：勞動者在試用期內患病或者非因工負傷須停工治療的，在規(guī)定的醫(yī)療期內，試用期中止。

第三十條：經雙方當事人協商一致的勞動合同可以中止。勞動合同中止期間，勞動關系保留，勞動合同暫停履行，用人單位可以不支付勞動報酬并停止繳納社會保險費。

《山西省勞動合同條例》二十三條： 用人單位與勞動者協商一致，可以中止履行勞動合同，用人單位和勞動者雙方暫停履行勞動合同的有關權利和義務。

第二十四條：協商中止履行勞動合同的，雙方應當書面約定勞動合同恢復履行的期限或者條件。中止履行勞動合同的情形消失，除勞動合同已經無法履行外，勞動合同應當恢復履行。

《天津市貫徹落實《勞動合同法》若干問題實施細則》（津人社規(guī)字〔2018〕14號）第十三條：勞動者在試用期內患病或者非因工負傷的，經勞動關系雙方協商一致，試用期可以中止。

浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答（四）》（浙高法民一〔2016〕3號）：試用期是用人單位與勞動者的相互考察期間。勞動者在此期間請病假，影響到考察目的的實現，故該病假期間可從試用期中扣除。”

《上海市勞動合同條例》第二十六條第二項：勞動者暫時無法履行勞動合同的義務，但仍有繼續(xù)履行條件和可能的，勞動合同中止履行。

建議用人單位在勞動合同中與勞動者約定，當試用期遇到醫(yī)療期時，試用期中止或勞動合同中止履行，待醫(yī)療期到期后再繼續(xù)履行試用。

在雙方有明確約定的情況下，一旦出現勞動爭議，基本會得到支持。從某種意義上說，這種處理方式就是變相延長了試用期。

除了勞動合同中止，如果能與勞動者協商一致，也可以延長試用期。但是該試用期仍然需要在法律許可的范圍內。

如一年期勞動合同，約定了2個月試用期，不能將2個月試用期延長為3個月、4個月試用期。

如3年期勞動合同，約定了3個月試用期，經協商一致，將試用期調整為6個月。

而3年以上的勞動合同，法律允許約定的最長試用期為6個月，此時延長后仍然沒有超過法定的最長試用期期限，這種情況下是可以的。

二、試用期遇上醫(yī)療期，是否可以解除勞動合同？

在《勞動合同法》中，對于醫(yī)療期解除勞動合同的限制主要是第四十二條第三項：患病或者非因工負傷的勞動者在規(guī)定的醫(yī)療期內，用人單位不得依據第四十條、第四十一條的規(guī)定與其解除勞動關系。

對于試用期解除，《勞動合同法》第二十一條規(guī)定“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同”。

敲重點：醫(yī)療期解除僅僅強調了不得依據第四十條（醫(yī)療期滿不能從事原工作、不勝任工作、客觀情況發(fā)生重大變化）、第四十一條（經濟性裁員），但是并沒有排除第三十六條（協商解除）和第三十九條（過失性辭退）兩種情形。

試用期解除也沒有排除第三十六條、第三十九條的解除情形。

除了協商一致解除外，解決這個問題的答案就藏在第三十九條第一項：試用期被證明不符合錄用條件的。

員工醫(yī)療期主要影響的是試用期出勤，我們可以把出勤要求設計到入職時簽訂的錄用條件告知書中。

其中圖中第12條至15條為試用期考勤要求，第13條為不論何種原因，累計缺勤10天以上為不符合錄用條件。

當員工出現累計缺勤10天以上時，以《勞動合同法》第三十九條第一項“試用期被證明不符合錄用條件的”為由解除勞動合同即可。

此解除理由與醫(yī)療期解除勞動合同的限制無沖突。

需注意，解除決定一定要在試用期結束之前做出。

為穩(wěn)妥起見，除錄用條件告知書外，可以同時在勞動合同、公司規(guī)章制度中規(guī)定“試用期間無論何種原因，累計缺勤N個工作日以上均視為不符合錄用條件”。

應用此解決方案時，需特別關注上海地區(qū)。

因為《上海市勞動合同條例》第39條規(guī)定：如果勞動者在醫(yī)療期內出現勞動者過失性辭退情形的（不包括嚴重違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度、嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的、被依法追究刑事責任的三種過失性辭退情形），應當順延至醫(yī)療期滿。

此條并沒有排除《勞動合同法》第39條第一項試用期被證明不符合錄用條件。

因此，在上海地區(qū)，員工在試用期內，如果醫(yī)療期尚未結束，不能以缺勤作為不符合錄用條件解除勞動合同。

但是醫(yī)療期滿后，再以此為由解除勞動合同是沒有問題的。

關于試用期遇上醫(yī)療期，從減少勞動用工風險的角度，建議用人單位：

1、在勞動合同中，對于試用期遇上醫(yī)療期的情況，約定試用期中止或勞動合同中止履行，為實際延長試用期操作提供依據。

2、當員工在試用期進入醫(yī)療期時，給員工發(fā)出試用期中止（勞動合同中止）通知書，通知書中要描述中止依據（公司制度、勞動合同約定、地方性規(guī)定）。

3、在勞動合同、規(guī)章制度、錄用條件告知書中，明確約定“試用期間無論何種原因，累計缺勤N個工作日以上均視為不符合錄用條件”，為出現此情況時解除勞動合同提供制度和依據支持。

以上建議僅是解決問題的思路，不代表可以完美解決試用期遇上醫(yī)療期的問題。

因為國家法律層面并沒有明確規(guī)定，部分地方規(guī)定也僅僅涉及勞動合同中止、試用期中止。

在司法實踐中，由于對于法條的理解不同，可能會出現不同的判決結果。

三、試用期內患病的相關判例

1、（2014）滬二中民三（民）終字第89號

……

本院認為，試用期間勞動者的相應權益應當受到保護。對于試用期內的員工，如突患疾病的，應當給予享受醫(yī)療期的待遇，用人單位不得隨意解除勞動合同，但是并非試用期內患病的一律不得解除勞動合同。

《勞動合同法》第四十二條規(guī)定的勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內，用人單位不得行使勞動合同解除權的限制性規(guī)定是有針對性的，即僅限于用人單位依據《勞動合同法》第四十條、第四十一條規(guī)定解除勞動合同的，即解雇理由為勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；勞動合同訂立時所依據的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的以及經濟性裁員。

而《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的用人單位可以行使合同解除權的條款并無限制性規(guī)定，即試用期只要用人單位證明勞動者確不符合錄用條件，可以即時解除勞動合同。

……

2、（2021）魯0102民初6083號

……

本案中，公司在試用期內與翟某解除勞動合同，翟某主張公司在其試用期患病期間解除勞動關系違法，但該情形并非勞動合同法第四十二條規(guī)定的不得解除勞動合同的情形，故其該項主張，于法無據，本院不予支持。

……

3、（2017）滬0120民初1736號

……

勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。本案中，被告并未證明原告不符合錄用條件，應承擔舉證不能的法律后果，故本院認定被告系違法解除。至于原告提出試用期患病，并不構成用人單位不可解除勞動合同的法定理由。

……

4、（2015）浙紹民終字第582號

……

對于在試用期內患病是否適用《中華人民共和國勞動合同法》第四十二條的規(guī)定不得解除勞動合同的問題，上訴人主張李某的工作需要經常做蹲下、起立等動作，但其自身原因無法完成此類頻繁的動作，因其尚在試用期內，其身體被證明不符合錄用條件，且不符合錄用條件的事實已經由李某確認，無需證明，故上訴人可以依據《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條與李某解除勞動合同。對此本院認為，經體檢，李某與上訴人簽訂勞動合同并被送往加篷國，該事實可視為李某符合上訴人的用工條件，僅憑雙方簽訂的協議書不足以認定李某因自身身體健康情況而不符合錄用條件，故本院對上訴人稱李某因無法完成蹲下、起立等動作而不符合錄用條件的主張不予采信。

……

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