一、容易忽略的細節(jié)

用人單位單方解除勞動合同，是企業(yè)勞動用工中最復(fù)雜，風(fēng)險最大的解除方式。

曾寫文詳細描述了用人單位依據(jù)《勞動合同法》第三十九條第二項“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度”解除的操作流程和注意事項，可查閱之前《如何辭退嚴重違反規(guī)章制度員工？》一文。

這其中有一個容易忽略的細節(jié)，稍有不慎，哪怕證據(jù)齊全，制度合法有效，也可能會被判定為違法解除。

這個關(guān)鍵點就是單方解除時需履行工會告知程序。

《勞動合同法》第四十三條：用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。

但實際情況是，大部分用人單位并沒有成立工會組織。

沒有工會，如何履行告知程序？不履行告知是否為違法解除？

對于此問題，在《勞動合同法》、《勞動法》和司法解釋中，都沒有明確規(guī)定。

在司法實踐中，由于對該法條的理解不同，全國各地出現(xiàn)了不同的判決結(jié)果。甚至在同一地區(qū)，不同法院的判決也不同。

真可謂百花齊放，百家爭鳴。

二、主要司法觀點

在司法實踐中，各地法院主要有兩種司法觀點：

（一）用人單位不論是否建立工會，未履行工會告知程序為違法解除。

《勞動合同法》第四十三條明確規(guī)定了用人單位解除勞動合同“事先通知工會”這一法定程序，如用人單位沒有建立工會組織，應(yīng)通過召開職工大會或職工代表會議等形式、告知并聽取職工代表意見或向當?shù)乜偣?、行業(yè)工會、單位所在地工會征求意見的變通方式來履行告知義務(wù)的法定程序。未履行該程序則為違法解除。

該觀點出處主要源自最高人民法院民事審判第一庭編著的《勞動爭議司法解釋（四）理解與適用》：“《勞動合同法》的立法意旨是避免用人單位隨意解除勞動合同…即使單位尚未建立基層工會，也應(yīng)當通過告知并聽取職工代表意見的方式或者向當?shù)乜偣髑笠庖姷淖兺ǚ绞絹砺男懈嬷x務(wù)這一法定程序……”。

（二）用人單位未建立工會組織，客觀上無法完成工會告知程序，不屬于違法解除。

《勞動合同法》第四十三條規(guī)定用人單位單方解除勞動合同應(yīng)當事先將理由通知工會，但是該規(guī)定的適用是以用人單位已經(jīng)成立工會為前提，在未建立工會的情況下，用人單位解除勞動合同從客觀上無法完成通知工會的程序。

下面，我們通過中國裁判文書網(wǎng)進行檢索，來看一下各地區(qū)的實際判例。

三、裁判文書數(shù)據(jù)

以“用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當事先將理由通知工會”為關(guān)鍵字進行檢索，共有8952篇文書。

加入“未建立工會”關(guān)鍵字進一步篩選，共有258篇裁判文書。

部分地區(qū)裁判文書數(shù)量如下：

其中江蘇省最多，為110篇。

《江蘇省勞動合同條例》第三十一條第二款規(guī)定：用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當事先將理由通知工會；用人單位尚未建立工會的，通知用人單位所在地工會。

這是地方條例中對于未建立工會組織的用人單位辭退員工是否需要履行工會告知程序最明確的規(guī)定。

四、未履行告知認定違法解除判例

梳理檢索結(jié)果中各地的判決文書，發(fā)現(xiàn)有兩種情況。

地區(qū)司法觀點不一致，同案不同判。如山西、天津、安徽、福建。

地區(qū)司法觀點基本一致（不排除個案情況）。如北京、上海、江蘇、四川、廣東。

支持辭退員工未履行工會告知程序為違法解除的判例有：

（一）天津

案號：（2017）津01民終5399號 天津市第一中級人民法院

被告單方解除勞動合同的，應(yīng)當事先將理由通知工會，被告單位雖未建立工會組織，但應(yīng)通過告知并聽取職工代表意見或向當?shù)乜偣髑笠庖姷淖兺ǚ绞絹砺男懈嬷x務(wù)的法定程序，但被告未履行上述告知義務(wù)且在原告起訴前未能補正該程序，違反了法律強制性規(guī)定，原告主張被告解除勞動合同未事先通知工會，屬于違法解除勞動合同于法有據(jù)，故原告要求被告支付違法解除勞動合同經(jīng)濟賠償金的訴訟請求，予以支持。

（二）山西

案號：（2018）晉01民終311號 山西省太原市中級人民法院

《中華人民共和國勞動合同法》第四十三條不僅是用人單位解除勞動合同應(yīng)當履行的法定程序，亦是對職工勞動權(quán)利、生存權(quán)利的保障，故即使用人單位尚未建立工會，也應(yīng)當通過告知并聽取職工代表意見的方式或者向當?shù)匦袠I(yè)工會征求意見的變通方式來履行告知義務(wù)這一程序。

（三）遼寧

（2021）遼03民終3450號 遼寧省鞍山市中級人民法院

《中華人民共和國勞動合同法》第四十三條規(guī)定旨在平衡用人單位與勞動者的合法權(quán)益，防止用人單位動輒以勞動者違反勞動紀律和規(guī)章制度為由單方任意解除勞動合同，對用人單位單方解除勞動合同給予嚴格的限制，以保護勞動者的合法權(quán)益不受損害。根據(jù)上述法律規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當依法告知并聽取工會或職工代表的意見，這不僅是解除勞動合同時應(yīng)當履行的法定程序，亦是對職工勞動權(quán)利、生存權(quán)利的保障。所以，即使用人單位尚未建立基層工會，也應(yīng)當通過告知并聽取職工代表的意見的方式或者向當?shù)乜偣髑笠庖姷淖兺ǚ绞絹砺男懈嬷x務(wù)這一法定程序。否則，如果用人單位未成立工會就免除通知義務(wù)，這與勞動合同法的目的不符，可能會助長用人單位抵制工會成立之風(fēng)，不利于維護勞動者的合法權(quán)益。

（四）江蘇

（2023）蘇08民終353號 江蘇省淮安市中級人民法院

《江蘇省勞動合同條例》第三十一條第二款規(guī)定：用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當事先將理由通知工會；用人單位尚未建立工會的，通知用人單位所在地工會。本案中，**公司未建立工會，但應(yīng)通知其所在地工會，不能以總部召開職工代表大會的形式討論辭退外派人員來代替通知工會，故**公司的解除行為從程序上也不合法。

（五）浙江

案號：（2019）浙02民終403號浙江省寧波市中級人民法院

被告雖然辯稱其未建立工會，但是即使未建立工會，也應(yīng)該通過告知并聽取職工代表的意見的方式或向當?shù)乜偣髟円庖姷淖兺ǚ绞剑瑏砺男懈嬷x務(wù)這一法定程序。本案被告解除與原告勞動合同關(guān)系時既未告知并聽取職工代表意見，也未向當?shù)乜偣髟円庖?，且未能在起訴前補正有關(guān)程序?，F(xiàn)原告以被告違法解除勞動合同為由，要求被告支付賠償金予以支持。

（六）安徽

（2021）皖03民終2845號 安徽省蚌埠市中級人民法院

根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十三條的規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當事先將理由通知工會，該規(guī)定旨在避免用人單位隨意解除勞動合同，有利于監(jiān)督和糾正用人單位違法解除勞動合同，亦是對職工勞動權(quán)利的保障。而且，如果用人單位未建立工會可以免除通知工會的義務(wù)，則可能會助長用人單位抵制成立工會之風(fēng)。因此，用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當事先將理由通知工會，用人單位尚未建立工會的，應(yīng)通知用人單位所在地工會。

（七）福建

案號：（2021）閩0213民初1404號 福建省廈門市翔安區(qū)人民法院

本案中，福建**公司雖未建立工會組織，但也應(yīng)當通過告知并聽取職工代表的意見的方式或者向當?shù)乜偣髑笠庖姷淖兺ǚ绞絹砺男懈嬷x務(wù)這一法定程序，福建**公司在解除與蔣**的勞動關(guān)系時，未履行告知義務(wù)，故本院依法認定福建**公司單方解除與蔣**的勞動關(guān)系屬于違法解除。

（八）山東

(2022)魯17民終2193號 山東省菏澤市中級人民法院

本案**公司以李**連續(xù)曠工嚴重違紀為由單方解除勞動合同，并未事先通知工會，在本案起訴前也未補正有關(guān)程序，即使未建立工會，也應(yīng)該通過告知并聽取職工代表的意見的方式或者向當?shù)乜偣髑笠庖姷淖兺ǚ绞絹砺男懈嬷x務(wù)這一法定程序。

（九）廣東

案號：(2019)粵04民終24號 廣東省珠海市中級人民法院

雖然****沒有工會，但是**集團在2017年成立工會，且《**員工手冊》為**集團制定。為了彌補勞動者的弱勢地位，更加有效地保障勞動者的合法權(quán)益，即使未成立工會的企業(yè)，也應(yīng)當將單方解除與勞動者之間的勞動合同的理由通知上級工會或當?shù)毓M織或征求職工代表意見。

（十）四川

案號：（2021）川01民終15768號 四川省成都市中級人民法院

用人單位在作出單方面解除勞動關(guān)系的決定前，應(yīng)當履行法定的程序。之所以用人單位在單方面作出解除勞動合同的決定前，應(yīng)當事先將理由通知工會，正是為了充分發(fā)揮工會保護勞動者的勞動權(quán)利和生存權(quán)利的作用。即使如**公司所述，公司還沒有成立工會，**公司也應(yīng)當履行一定的民主程序，參照《中華人民共和國勞動合同法》第四十三條的規(guī)定，召開職工代表大會，聽取職工代表的意見，或者聽取當?shù)毓M織的意見。此為用人單位單方解除勞動合同時必須履行的正當程序。但是，**公司在庭審中并未舉示證據(jù)證明其履行了上述程序。程序制約恣意，沒有程序的決定，意味著專斷和暴虐。正是程序的正當性使結(jié)果變得合理和易于接受。如果任由用人單位可以不經(jīng)過任何程序就可以單方面解除勞動合同，那么勞動者的勞動權(quán)利和生存權(quán)利將無法得到及時的救濟和保護。當用人單位還沒有建立工會時，更應(yīng)當注意決策的民主性和程序的正當性，在單方面作出解除勞動合同的決定前，及時召開職工代表大會，充分聽取職工代表的意見。法律的目的是懲惡揚善，弘揚正氣，維護公序良俗。勞動立法的目的是保護勞動者的合法權(quán)益，維護和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。如果允許未建立工會的用人單位可以不經(jīng)過任何外部制約程序就單方面解除勞動合同，那么將會助長用人單位故意不成立工會甚至抵制工會成立的不正之風(fēng)。

五、無工會未認定違法解除判例

支持用人單位未設(shè)立工會情況下，辭退員工無需履行工會告知程序的判例有：

（一）北京

案號：(2019)京02民終11084號 北京市第二中級人民法院

鑒于《中華人民共和國勞動合同法》第四十三條并未就用人單位未建立工會的情況下，是否應(yīng)履行通知街道工會作出明確規(guī)定，本院對高某某關(guān)于**網(wǎng)公司在解除勞動合同時未履行通知街道工會即構(gòu)成違法的主張，不予采信。

（二）天津

案號：(2017)津0102民初149號 天津市河?xùn)|區(qū)人民法院

關(guān)于原告主張被告單方解除勞動合同，沒有通知地方工會或職工代表一節(jié)，依照《中華人民共和國勞動合同法》規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當事先將理由通知工會，但該規(guī)定的適用是以用人單位成立工會為前提，依據(jù)《中華人民共和國勞動工會法》，工會是職工自愿結(jié)合的工人階級的群眾組織，建立工會組織是企業(yè)職工的自愿行為，在未建立工會的情況下，原、被告解除勞動合同無法完成通知工會的程序。

（三）山西

案號：（(2019)晉0702民初5549號 山西省晉中市榆次區(qū)人民法院

被告認為用人單位單方解除勞動合同，依法應(yīng)當事先將理由通知工會，原告在未通知工會的前提下直接與答辯人解除勞動合同關(guān)系，對于未建立工會的單位應(yīng)當告知并聽取職工代表意見或通過當?shù)毓M織，否則屬于違法解除勞動關(guān)系。本院認為原告單位并未設(shè)立工會組織，相關(guān)法律雖然規(guī)定企業(yè)有員工25人以上應(yīng)當建立工會，但并未明確規(guī)定未設(shè)立工會的企業(yè)單位在解除勞動關(guān)系時應(yīng)當聽取職工代表意見或通過當?shù)毓M織。因此，對于被告以原告未通知工會、未聽取職工代表意見或通過當?shù)毓M織而解除合同的行為違法，要求原告經(jīng)濟賠償?shù)恼埱?，因于法無據(jù)，本院實難支持。

（四）上海

案號：（2019）滬民申849號 上海市高級人民法院

對于解除勞動合同通知工會的問題，雖然《中華人民共和國勞動合同法》第四十三條規(guī)定用人單位單方解除勞動合同應(yīng)當事先將理由通知工會，但是該規(guī)定的適用是以用人單位已經(jīng)成立工會為前提，在未建立工會的情況下，****公司解除勞動合同無法完成通知工會的程序。

（五）安徽

案號：（2020）皖02民終499號 安徽省蕪湖市中級人民法院

勞動合同法第四十三條和《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十二條只規(guī)定了有工會的用人單位應(yīng)當通知工會，但對未建立工會或沒有工會的用人單位沒有做出法律規(guī)定。根據(jù)私法領(lǐng)域“法無禁止即自由”的原則，未建立工會或沒有工會的用人單位則無此通知義務(wù)。本案****公司因未建立工會，故無通知義務(wù)，不構(gòu)成程序違法或違反禁止性規(guī)定。

（六）福建

案號：（2019）閩05民終4127號 福建省泉州市中級人民法院

關(guān)于解除勞動合同關(guān)系應(yīng)事先通知工會的問題?！吨腥A人民共和國工會法》第二條規(guī)定，工會是職工自愿結(jié)合的工人階級的群眾組織，用人單位無發(fā)起設(shè)立工會的義務(wù)，就本案而言，勞動者入職至單位解除勞動關(guān)系之前，并未提出參加和組織工會的請求，由于勞動者本身并無籌建工會的意愿，故未建工會的責(zé)任并不在單位。雖然勞動合同法第四十三條規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當事先將理由通知工會，但事先通知工會應(yīng)以單位已成立工會為前提，在單位未建立工會且未建工會的責(zé)任不在單位的情況下，陳**主張**公司解除勞動合同關(guān)系未事先通知工會，系違法解除的理由不成立。

（七）云南

案號：(2018)云2504民初393號 云南省彌勒市人民法院

雖然《中華人民共和國勞動合同法》第四十三條規(guī)定了用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當事先將理由通知工會。但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于〈審理勞動爭議案件適用法律若干問題〉的解釋》（四）第十二條的規(guī)定可知，事先通知工會的前提是建立了工會組織，同時根據(jù)《工會法》第二條“工會是職工自愿結(jié)合的工人階級的群眾組織。”的規(guī)定，建立工會組織是職工的自愿行為。***彌勒分店在未建立工會組織的情況下，無法完成通知程序。但是，王**違反***彌勒分店規(guī)章制度并造成被行政罰款的結(jié)果，已經(jīng)符合用人單位解除勞動合同的實質(zhì)要件，***彌勒分店解除與王**的勞動合同，不屬于違法解除或者終止勞動合同。

六、思考及建議

對于未建立工會組織，在單方解除勞動合同時，即使證據(jù)充分、制度合法有效并進行了公示，仍需重點關(guān)注當?shù)厮痉ú门杏^點，如被辭退的勞動者以《勞動合同法》第四十三條未履行工會告知程序主張解除違法，會給用人單位帶來風(fēng)險。

建議沒有設(shè)立工會的用人單位，在單方解除勞動合同時，務(wù)必通過所在集團上級工會、單位所在地工會、行業(yè)工會、當?shù)乜偣认嚓P(guān)機構(gòu)履行提前告知義務(wù)，避免因程序瑕疵而被認定為違法解除。