作者：周光權(quán)

清華大學(xué)法學(xué)院院長、博士生導(dǎo)師。轉(zhuǎn)自中國法律評論。

律師刑事辯護遇到的諸多難題特別值得關(guān)注：首先，律師們所提出的問題看起來像是個案，但背后涉及的往往是共性問題。其次，律師的辯護活動可能揭示了罪刑法定原則受到?jīng)_擊的情形。再次，律師的辯護揭示了學(xué)理明顯受到實務(wù)抵觸的情形，從而給學(xué)者提供反思理論合理性的機會。最后，律師的辯護能夠把判決說理不透徹的缺陷充分凸顯出來。

在當(dāng)前的大背景下，不僅律師承擔(dān)著特殊的使命在艱難中負重前行，刑法學(xué)者也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)著特殊的使命，應(yīng)當(dāng)有所作為：

第一，要善于對裁判文書中的辯護意見和法院說理作比較，并從中發(fā)現(xiàn)刑法理論的不足，從而建構(gòu)功能主義的刑法理論。

刑辯律師在辦理具體案件時所代表的被告人所發(fā)出的那些正當(dāng)訴求，實際上就是國民的聲音和底層的聲音，需要司法人員認真傾聽，同時也需要刑法學(xué)者認真傾聽。

西原春夫教授說：“‘民眾的聲音就是神的聲音’，基本上可以肯定，而且必須肯定國民個人的訴求中還有直觀的正確成分?！庇绕涫巧婕罢?dāng)防衛(wèi)的案件，以及共犯處罰范圍太廣的案件，律師所發(fā)出的吶喊其實就是國民的呼吁，其最接近于常識。

發(fā)生在云南的“李昌奎故意殺人案”，以及近年來引起公眾廣泛關(guān)注的天津趙某利用氣槍“擺攤”被定罪的案件，以及被改判無罪的“蘭草案”等，案件的最初處理或多或少地表現(xiàn)出刑事司法人員專業(yè)上的一種傲慢，經(jīng)過司法和民眾常識之間多個回合的“反復(fù)溝通”后，案件最終的處理結(jié)論才逐步和常識趨于接近。

刑法理論如果要考慮國民規(guī)范意識的維護，學(xué)者就不能對律師的聲音置若罔聞。

第二，在體系思考之外要特別注重問題思考。

我不是說體系性思考不重要，恰恰是犯罪論體系的階層論在有的時候能夠為律師的無罪辯護提供依據(jù)，因為階層理論所重視的客觀優(yōu)先、違法判斷在前能夠成為保障被告人權(quán)利的工具。

但是，刑法學(xué)不能只醉心于理論體系象牙塔的搭建，而必須顧及案件處理的具體妥當(dāng)性，結(jié)合具體案件對法條用語作出實質(zhì)解釋和擴張解釋，尋找刑法理論和案件處理的最佳結(jié)合點。

要做好問題思考，很多時候要建構(gòu)正向和反向交替檢驗的判斷規(guī)則。

例如，對于黑社會性質(zhì)組織的非法控制性的正向判斷規(guī)則是：非法控制的含義是支配，凡是能夠形成對他人的功能性支配、行為性支配或意思支配，能夠在相當(dāng)程度上形成對一定范圍的社會秩序和合法管控權(quán)的沖擊的，就屬于在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)形成了非法控制。

反向檢驗規(guī)則則包括：一般犯罪集團不具有黑社會性質(zhì)組織的非法控制；單位實施犯罪行為時可能并不存在非法控制；未與他人形成競爭關(guān)系的，不可能成立非法控制；重大危害后果不能歸屬于行為人的，無法認定為非法控制；被告人一直本著大事化小的態(tài)度處理矛盾的，不屬于非法控制；為維護經(jīng)營活動結(jié)成“聯(lián)營體”但收取的不是“保護費”的，不屬于非法控制。

在很多時候，具體的反向檢驗規(guī)則更明確，更有助于司法難題的妥當(dāng)解決，實現(xiàn)“問題思考”的目標(biāo)。

第三，學(xué)者必須對司法裁判保持批判精神。

對于實踐中僅僅出于處罰必要性考慮而定罪，但缺乏明確的構(gòu)成要件支撐，可能與罪刑法定原則相悖的案件，要給予批評。

這一方面是在支持辯護律師的觀點，另一方面也是在推進刑事法治的進程。

比如，近年來不少地方對于為打壓競爭對手的目的而進行反向刷單，損害競爭對手利益的，以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪定罪，我認為是不恰當(dāng)?shù)?，沒有考慮到該罪構(gòu)成要件所列舉的物理性破壞方式以及同類解釋原則對構(gòu)成要件解釋的約束，有違反罪刑法定原則之嫌。

對這樣的判決結(jié)論不能認同，對律師的無罪辯護意見應(yīng)當(dāng)予以支持。

此外，有的刑事司法解釋中的具體條文本來就不是從個案出發(fā)制定的，帶有法律創(chuàng)制性質(zhì)，原則性也很強，其是否合理、是否與罪刑法定原則有抵觸，有時候不容易看出來。

但是律師結(jié)合其辦理的具體個案能夠發(fā)現(xiàn)其中的“奧妙”，此時學(xué)者們要認真對待律師的辯護意見，對司法解釋進行必要的批判，以保持學(xué)者的批判精神。

一味認同判決，喪失批判精神，這樣的刑法理論是可疑的；僅僅坐在書齋里想當(dāng)然地進行批評，也未必可靠。

如果結(jié)合具體裁判尤其是結(jié)合律師們作出的無罪辯護，開展有理有據(jù)的思考和批判的研究，刑法學(xué)才是有根的。

第四，積極促進刑法理論和司法實踐的互動。

對于律師們提出合理的辯護理由，同時被法官采納后作出精彩判決，學(xué)理上要認真關(guān)注，不放過任何理論可以和實踐良性互動的機會。

由于我國的無罪判決很少（每年一百多萬件刑事案件當(dāng)中，公訴案件的無罪判決只有五六百件），因此，律師的無罪辯護被法官采納的情形很少。

凡是律師言之成理，法官敢于擔(dān)當(dāng)予以采納的裁判文書都值得關(guān)注，應(yīng)當(dāng)成為學(xué)理研究的對象。

此時，關(guān)注律師的辯護，關(guān)注那些真正說理的判決，關(guān)注法治發(fā)展的點滴進程，就是在傳播司法的正能量，同時也為提升中國刑法學(xué)的整體水平作出具體貢獻。

第五，刑辯律師們需要深入地學(xué)習(xí)刑法學(xué)理論。

他們特別需要借助于專家的研究成果提升自身水平，專家、學(xué)者也有義務(wù)給予律師必要指導(dǎo)。

我所關(guān)注的是律師辯護意見中言之成理的部分，而不是一味認同律師的無罪辯護，我更不主張律師無論針對什么案件都做無罪辯護。

律師一定要針對起訴書所指控的事實進行辯護，并且在此基礎(chǔ)上結(jié)合學(xué)理進行有意義的辯護。

律師一定要深入學(xué)習(xí)刑法學(xué)理論，要能夠傾聽專家學(xué)者們的說法，從而站在理論高度去闡述自己的觀點，而不是在淺層次上進行“罪犯是初犯、偶犯，認罪態(tài)度好，積極退贓”等層面的無效辯護。

尤其是針對新類型案件、共同犯罪等疑難案件，律師們必須踏踏實實地學(xué)習(xí)相關(guān)理論，在刑法理論的熏陶下有意識訓(xùn)練自己提煉案情、找出焦點問題的能力，然后進行有深度的分析，以有效地說服法官。

必須要說明的是：一方面，我關(guān)注律師的刑事辯護，不是指只要律師的無罪辯護不被接受就說明刑辯艱難。

而是說那些律師言之成理、從學(xué)理上看法官原本應(yīng)該予以接受、可以聚焦某一類共性問題、能夠反映民眾聲音的辯護，確實在理論和實務(wù)上需要重視。

另一方面，我主張學(xué)者必須對司法裁判保持批判精神，絲毫沒有看不起法官或者檢察官的意思。

相反，我認為，司法隊伍中有很多充滿正能量且專業(yè)素養(yǎng)很高的法官、檢察官。

但是，很多人受制于方方面面的約束，他們的才華并沒有充分得以展示——他們的案件分析能力，論證的技巧在起訴書（以及量刑建議書、公訴詞）、裁判文書當(dāng)中沒有充分地展示出來。

他們花了很多功夫去撰寫說理相對比較透徹的內(nèi)部審結(jié)報告，但出于各種原因沒有把裁判理由公開化，對律師的辯護也不回應(yīng)，這樣的裁判文書很難得到外界的認同。

因此，改革現(xiàn)有的辦案方式，將法院、檢察院的內(nèi)部審結(jié)報告中的說理部分盡可能轉(zhuǎn)移到公開的法律文書中，就是當(dāng)務(wù)之急。

單純從辦案數(shù)量上看，法官，檢察官工作量比律師多出很多，但是，在現(xiàn)有的辦案體制機制下，他們有時確實是“為辦案而辦案”，甚至是“為生計而辦案”。

由于沒有在法律文書中充分說明理由，展示自己的真實水平，他們在司法史上能夠留下的印跡極小。

反觀國外的判決，法官很在意裁判文書的說理能否為公眾所認同，因此，會竭盡所能展示其論證技巧，法官的立場、說法都很清楚。

人們很容易檢驗他講的道理在學(xué)理上是否站得住腳，重大案件的判決或者好的判決能夠讓法官名垂青史。

在我們的判決中，說理部分的“本院認為”完全淹沒了法官的個性和水平，甚至還有“少說為妙”的考慮。

這樣的裁判文書難以得到被告人的認同，甚至被害人也表示不滿，公眾更是“一頭霧水”，其對功能主義或回應(yīng)型刑法理論的發(fā)展也沒有實益。

假設(shè)有一天我們的判決書在判決理由里說理充分，那么，我前面關(guān)于從律師刑事辯護中尋找刑法學(xué)發(fā)展契機的觀點就需要做一定程度的修正，因為判決書中的透徹說理自然就成為刑法學(xué)研究的對象。

當(dāng)然，法官說理透徹有一個重要的前提：律師水平高，公訴人業(yè)務(wù)能力強，控辯積極對抗，把自己的理由充分展示出來；法官在這個基礎(chǔ)上居中裁判，講出自己的一番道理。

這樣的司法境界，我很期待。

“法官和律師的共同點都是從事法律工作，都會與普通市民相遇在他們一生中最重要且最艱難的時刻?！毙淌掳讣q護及審理不時考驗社會的神經(jīng)。

就當(dāng)下而言，律師刑辯艱難之處，均為要緊的地方，其一定是刑法學(xué)的痛點，也是刑法學(xué)發(fā)展的契機，更是司法值得反思和檢討的地方。

最后“重要的事情說三遍”：凡刑辯艱難處，皆為刑法學(xué)痛點，也極可能是司法及法治的痛點。于此，所有法律人共同進行冷靜思考，或許有益于法治的完善。