據(jù)媒體報道[i]，美國最高法院近日同意就申請人埃爾斯特是否可以將“Trump too small”（特朗普太?。┳詾榉b類商標的案件進行審理。筆者查閱了美國專利商標局的駁回通知、商評委的復審決定和初審法院的判決等法律文件[ii]，今天就跟大家聊聊，如果這個商標在國內(nèi)申請，能不能獲得注冊，以及美國這個訴訟為什么會打到最高法院。

案件背景：在2016年總統(tǒng)大選的共和黨黨內(nèi)初選階段，特朗普常稱競爭對手馬克·盧比奧為“小馬克”，盧比奧則回擊稱，特朗普的手太小了，并影射其隱私部位尺寸小，“Trump too small”（特朗普太?。?018年以來，加州律師史蒂夫·埃爾斯特一直在申請“Trump too small”的商標，他已經(jīng)把這句話印到了批評特朗普的T恤衫上進行使用，但申請遭到了駁回，因為有一項聯(lián)邦法規(guī)禁止商標含有個人姓名，除非征得此人的書面同意。

這個申請根據(jù)我國《商標法》判斷其實并不復雜，妥妥的駁回：

一、有不良影響

這個看到這個名稱，筆者的第一反應(yīng)就是這和北京高級人民法院前兩年判決的“MLGB”商標案有一定的相似。MLGB商標因為是“媽了個逼”一詞的拼音首字母簡寫，在網(wǎng)上早就成了梗，所以哪怕申請人在行政復審和訴訟中稱，該詞為“M y Life’s Getting Better”的首字母簡寫，還是被商評委和法院判定為違反《商標法》十條1款8項：有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的不得作為商標使用。

而且美國申請人并不諱言自己商標的這個問題：申請人承認，所申請的商標整體上是指 "唐納德-特朗普在 2016年3 月3日的共和黨辯論中駁斥總統(tǒng)候選人馬克·盧比奧關(guān)于唐納德·特朗普的**（隱私部位）過小的影射"。申請人知道低俗為啥還申請，這個我們后面討論。

二、侵犯在先權(quán)利

特朗普作為美國前總統(tǒng)，其姓名權(quán)受法律保護，另外，Trumptoo small”還涉嫌侵犯他的隱私權(quán)，如果商標涉嫌侵犯姓名權(quán)和隱私權(quán)的，則應(yīng)當不予核準。

法律依據(jù)為我國《商標法》第三十二條第一款前半段：申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利。以及最高院《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第二十條：當事人主張訴爭商標損害其姓名權(quán)，如果相關(guān)公眾認為該商標標志指代了該自然人，容易認為標記有該商標的商品系經(jīng)過該自然人許可或者與該自然人存在特定聯(lián)系的，人民法院應(yīng)當認定該商標損害了該自然人的姓名權(quán)。

美國的規(guī)定其實是類似的，美國專利商標局認為："在擬議商標中使用"TRUMP'會被公眾理解為指唐納德·特朗普”，如果沒有時任總統(tǒng)特朗普的書面同意，必須拒絕注冊。美國商評委則認為：該商標屬于“虛假地暗示與在世或已故的人有聯(lián)系“的商標。

三、該商標在服裝上已經(jīng)有在先使用且有一定影響

美國專利商標局駁回通知中稱，特朗普以 TRUMP 商標銷售各種商品，包括服裝。并給出了銷售鏈接。這個在國內(nèi)，會被認定為在先使用，也是一個駁回理由。法律依據(jù)是我國《商標法》第三十二條第一款后半段：不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標。

這點上，美國的規(guī)定也類似，美國專利商標局就本案的駁回通知認定：如果申請人的商品服務(wù)屬于被指名的個人或機構(gòu)銷售或使用的類型，且被指名方足夠著名，則可以推斷商品服務(wù)的購買者會被誤導，與被指名方產(chǎn)生贊助、批準、支持或類似的虛假聯(lián)系。

四、美國聯(lián)邦巡回上訴法院為什么會認定駁回商標的決定違法？

筆者摘編了部分判決書的內(nèi)容：

1、拒絕詆毀他人和不道德內(nèi)容注冊成商標的法規(guī)違憲

美國的法律原來有兩條涉及本案的規(guī)定（《蘭哈姆法》 第2(a)條）：專利商標局應(yīng)當拒絕注冊 " 貶低......或蔑視或詆毀 "任何 "在世或去世的人"的商標。專利商標局應(yīng)當拒絕注冊 "由不道德內(nèi)容組成或包含不道德內(nèi)容"的商標。但美國最高法院都援引憲法第一修正案認定這兩條法律規(guī)定違憲："言論自由法的核心假設(shè)"--即"政府不得因言論所傳達的思想或觀點而對其進行歧視"--并得出結(jié)論認為，"觀點歧視注定了"這兩條規(guī)定的被無效。

2、商標申請的內(nèi)容也是言論自由保護范圍

法院認為，商標代表了"私人而不是政府的言論"，有權(quán)獲得某種形式的第一修正案保護。這些案例還證明 商標通常"不僅僅是標識產(chǎn)品或服務(wù)的來源，而是就 "一些更廣泛的問題 "發(fā)表更多的意見"。它們經(jīng)常"具有表達性內(nèi)涵"， 可以 "用寥寥數(shù)語......傳達強有力的信息"。盡管政府在商標領(lǐng)域并沒有強行禁止言論，但拒絕商標注冊會"不利于"受管制的言論。商標言論有權(quán)獲得第一修正案的保護，并且這種保護不會因為言論的商業(yè)性質(zhì)而喪失，但這并不能確立相關(guān)的檢驗標準。

憲法第一修正案的一個主要目的是保護對政府事務(wù)的自由討論。第一修正案的核心是承認關(guān)于公共利益和關(guān)切事項的思想和觀點自由流動的根本重要性。事實上， "有關(guān)公共事務(wù)的言論不僅僅是自我表達，更是自治的精髓"，"批評公眾人物的權(quán)利"是"美國公民的特權(quán)之一"。這種批評"不會僅僅因為它是有效的批評并因此降低公眾人物的官方聲譽而失去憲法保護，相反，第一修正案 "最充分、最迫切地適用于 "涉及公職人員的言論。

3、隱私權(quán)應(yīng)讓位于公共利益

法院認為：我們首先考慮聲稱的隱私權(quán)。在這里，沒有任何可信的說法可以聲稱特朗普總統(tǒng)享有隱私權(quán)，在沒有實際惡意--"明知虛假或罔顧事實"而公開虛假信息--的情況下，保護他免受批評。在這種情況下，當被限制的言論評論或批評公職人員時，政府并沒有為保護個人隱私利益而使言論處于不利地位的權(quán)利。這可以追溯到隱私權(quán)的起源：正如沃倫和布蘭代斯在他們的經(jīng)典法律評論文章中所述，隱私權(quán)并不禁止發(fā)表任何涉及公眾或普遍利益的內(nèi)容。

"在平衡發(fā)表具有重要公共利益的事項時，隱私權(quán)問題應(yīng)讓位"。當有爭議的言論涉及公眾人物時，這些隱私問題同樣必須讓位于公眾人物，因為公眾人物"受到公眾更多的監(jiān)督，其隱私利益不如從事純粹私人事務(wù)的個人"。"參與公共事務(wù)的代價之一是隨之而來的隱私權(quán)的喪失" 。關(guān)于隱私權(quán)，政府在保護特朗普總統(tǒng)--"美國生活中最不隱私的名字"--的隱私權(quán)方面沒有合法權(quán)益，也不會因埃爾斯特商標引發(fā)的政治批評而對其"個人情感 "造成任何傷害。

4、姓名權(quán)的商品化權(quán)不能保護公眾人物免受批評

保護姓名權(quán)的商品化權(quán)（Right of Publicity，直譯為公開權(quán)，但筆者覺得姓名權(quán)的商品化權(quán)更貼切）的利益主張更為復雜。當然，政府在保護現(xiàn)有商標不被復制或盜用方面也有利益，正如它在防止盜用其他形式的知識產(chǎn)權(quán)方面也有利益一樣。本案沒有類似的主張，即特朗普總統(tǒng)的姓名被盜用，利用了他的商業(yè)利益，或稀釋了他的姓名、現(xiàn)有商標或其他形式知識產(chǎn)權(quán)的商業(yè)價值。但本案的情況并非如此。沒有人可以或已經(jīng)提出合理的主張，認為爭議商標暗示特朗普總統(tǒng)認可埃爾斯特公司的產(chǎn)品。（即不會構(gòu)成混淆或誤認）。

姓名權(quán)的商品化權(quán)并不支持政府在未征得公職人員同意的情況下，因為該商標批評了該公職人員而限制使用該商標。反不正當競爭法重述（Restatement of Unfair Competition）承認，根據(jù)州法中的公開性法規(guī)提出的質(zhì)疑 "受到言論自由的公共利益和憲法利益的限制"，因此"主要為了傳播信息或表達思想而使用個人身份的行為一般不構(gòu)成對個人姓名權(quán)的商品化權(quán)的侵犯"。

例如，第十巡回法院認為，模仿棒球交易卡，包括"以政治和體育人物的漫畫為特色 "并附有"對其職業(yè)生涯的幽默評論"的卡片，構(gòu)成受保護的言論。雖然這些卡片在未經(jīng)球員同意的情況下盜用了他們的姓名和肖像的商業(yè)價值，但卡片制作者擁有"與第一修正案相抵觸的權(quán)利來出版這些卡片"，因為模仿的使用"提供了對公眾人物的社會評論"，"是一種特別有價值的表達方式"。對模仿性使用有控制權(quán)的名人而言，他們不會利用權(quán)力來公平對待模仿性使用。相反，他們會利用這種權(quán)力來壓制批評，從而將有關(guān)其身份的寶貴信息源永久性地從市場上清除出去。

加州最高法院同樣得出結(jié)論認為，如果公眾人物的肖像與模仿或批評言論交織在一起，則無權(quán)限制其肖像的傳播：根據(jù)《第一修正案》，姓名權(quán)的商品化權(quán)不能成為一種通過審查不受歡迎的形象來控制名人形象的權(quán)利。一旦名人將自己推向了輿論的風口浪尖，第一修正案就規(guī)定，必須賦予對名人形象進行評論、 模仿、嘲弄和其他表達性使用的權(quán)利以廣泛的范圍。

紐約州法院還承認，對于"有新聞價值的事件或公眾關(guān)心的問題"、"幽默作品"、"藝術(shù)"、"小說和諷刺作品"，該州的姓名權(quán)的商品化權(quán)法規(guī)有司法例外。當涉及批評公職人員的言論時，姓名權(quán)的商品化權(quán)尤其受到限制。如果 "公職候選人 "試圖"禁止分發(fā)印有候選人姓名或肖像的海報或徽章，無論是用于表示支持還是反對"，則不能享有姓名權(quán)的商品化權(quán)。同樣一位發(fā)起總統(tǒng)競選活動的喜劇演員不能禁止散發(fā)印有其肖像的嘲諷競選海報，因為海報傳達的是"受憲法保護的政治言論"。

必須超越任何私人金錢考慮。政府沒有任何有效的公開利益可以克服第一修正案對埃爾斯特商標所體現(xiàn)的政治批評的保護。與此相反，我們對州法案例的審查重新發(fā)現(xiàn)，沒有任何權(quán)威機構(gòu)認為公職人員可以重新嚴格表達言論以維護其姓名權(quán)的商品化權(quán)，政府也沒有引用任何此類案例。事實上，政府引用的每一個權(quán)威都得出了恰恰相反的結(jié)論，姓名權(quán)的商品化權(quán)不能保護公眾人物免受批評。

簡而言之，無論我們是采用嚴格審查和令人信服的政府利益檢驗標準，還是采用的中間審查和實質(zhì)性政府利益檢驗標準，"結(jié)果都是一樣的"。美國專利商標局拒絕注冊埃爾斯特商標的理由不能成立，因為政府在商標方面限制批評政府官員或公眾人物的言論并不涉及隱私或公開利益--至少在沒有實際惡意的情況下是如此， 而在本案中并沒有實際惡意。（這點筆者不認同判決，覺得申請人還是有惡意的，而且惡意滿滿，只是因為商標涉及當時美國的在任總統(tǒng)，法院覺得有必要保護公眾批評他的權(quán)利，才捏著鼻子認為沒有惡意）。

五、美國專利商標局為什么要上訴到美國最高法院？

但美國聯(lián)邦巡回上訴法院的判決被美國專利商標局認定為錯誤，故其提請美國最高法院審理：

美國專利商標局認為：

1、拒絕注冊“Trumptoo small”并非限制言論自由

上訴法院認為，將拒絕注冊"批評政府官員或公眾人物的言論"的商標視為對此類言論的 "限制"。這是錯誤的 。

第一修正案的言論自由條款規(guī)定， "國會不得制定限制言論自由的法律"。因此， 本法院區(qū)分了"'限制'言論自由"的法律和僅僅"拒絕促進"言論自由的法律。對商標注冊的觀點中立禁令屬于后一類。當商標因"由識別某一在世個人的名稱組成或包含該名稱"而未獲得"其書面同意"而被拒絕注冊時，沒有人的言論受到限制；在這種情況下，商標所有人仍可在商業(yè)活動中自由使用商標。

禁止注冊法條的唯一作用是剝奪所有人"注冊帶來的附帶利益"，包括"針對侵權(quán)者的額外保護"，根據(jù)該條款拒絕商標注冊不會對答辯人使用其所選商標的自由造成任何限制。

2、言論自由不代表申請人有權(quán)使用他人姓名的財產(chǎn)權(quán)

由于在世者對自己的姓名擁有"有價值的"權(quán)利，因此政府的利益在于不在"未經(jīng)在世者同意"的情況下推廣或與"占用或商業(yè)利用"在世者姓名的商標相關(guān)聯(lián)。在天平的另一端，答辯人批評前總統(tǒng)的第一修正案權(quán)利毋庸置疑，但這并不意味著他有權(quán)使用他人姓名的財產(chǎn)權(quán)。因此，從表面上看，禁止注冊的法條在本案中的適用是一個合理的、觀點中立的政府福利條件。

上訴法院認為，"政府在限制在商標方面批評政府官員或公眾人物的言論時并不具有優(yōu)先權(quán)或公開性利益"，沒有人懷疑政治言論是第一修正案保護的 "核心"。 但正如上文所解釋的，該條并不是對言論的限制，而是對政府利益的一種觀點中立的條件。

3、讓申請人獲得注冊反而會幫助其限制他人自由

根據(jù)該條，拒絕注冊像被告這樣批評政府官員或公眾人物的商標并不"限制"政治言論。相反，正是注冊類似被告的商標--而不是拒絕注冊--會"阻礙"此類言論。畢竟，商標賦予了其所有人有權(quán)"阻止他人使用商標"。而注冊只是為了加強這些 "排除權(quán)"，為所有者提供 "針對侵權(quán)者的額外保護"，因此，判決非但沒有加強言論自由，反而使像被告這樣的個人更容易援引執(zhí)法機制來限制他人的言論。本局有理由進行干預(yù)，以糾正上訴法院對第一修正案原則的錯誤應(yīng)用。

所以，美國專利商標局要求美國最高法院審理此案，訴請如下：

《美國法典》第 15 編第 1052(c)條在相關(guān)部分規(guī)定：如果商標“由一個姓名組成或包含一個姓名 ** * 識別一個特定的在世個人，除非通過其書面同意"，該商標將被拒絕注冊。15 U.s.C.1052(c)。提出的問題如下：當商標包含對政府官員或公眾人物的批評時，根據(jù)第 1052(c)條拒絕注冊商標是否違反了第一修正案的言論自由條款。

最后，法律背后是文化，我國法律對于道德和社會準則非常重視，所以“MLGB”商標被駁回。而美國的文化則注重言論自由，對公眾人物的評價和批評是重要的言論自由，在任總統(tǒng)因為是公眾人物，所以其姓名權(quán)、隱私權(quán)這些人身權(quán)，以及在先的商標使用權(quán)這些財產(chǎn)權(quán)都要為言論自由讓路，哪怕是對其帶有侮辱性的商標申請，法院都會認定專利商標局的駁回違法?，F(xiàn)在美國最高法院介入了，近期就會有案件的庭審，大家可以看看最后美國最高法院會怎么判。

本文作者：游云庭，上海大邦律師事務(wù)所高級合伙人，知識產(chǎn)權(quán)律師。本文僅代表作者觀點。

[i] https://new.qq.com/rain/a/20230606A047GC00

[ii] https://www.supremecourt.gov/DocketPDF/22/22-704/253340/20230127152800116_Vidal%20v.%20Elster%20012623.3.pdf