整理人：楊志紅，陜西恒愛律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師，曾獲第三屆漢中市律師辯論賽團(tuán)體第三名，承辦案件入選“2023年陜西省勞動爭議十大影響力案例”，入選無訟閱讀2022年度、2023年度最受讀者歡迎的30篇文章之一，專注民商事爭議、勞動與社會保障、刑事辯護(hù)領(lǐng)域，聯(lián)系電話18791464745（同微信號）

近幾年勞動爭議案件中，勞動者訴請用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金占比較大，個案裁判對于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的法律適用也存在一定爭議。筆者結(jié)合自身實(shí)務(wù)代理經(jīng)驗(yàn)，以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金與賠償金的概念、用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的法定情形、勞動者如何有效發(fā)出解除或終止通知、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計算基數(shù)的確定四方面展開梳理，略談自己觀點(diǎn)。

壹

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金與賠償金的概念

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是指在勞動者無過失的情況下，用人單位解除或終止與勞動者勞動關(guān)系時，依照法律規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)，以貨幣方式給予勞動者的補(bǔ)償。

賠償金是指用人單位違反勞動合同法規(guī)定解除或終止勞動合同，依照《勞動合同法》第87條向勞動者支付二倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的賠償金。

通過前述經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金與賠償金兩者概念的理解，兩者適用情形不同。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金適用于用人單位依法解除或終止勞動合同的情形；而賠償金適用于用人單位違法解除勞動合同的情形，兩者適用來源是不一樣的?？梢赃@樣說，賠償金與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是一種替代關(guān)系，而非重疊關(guān)系，此觀點(diǎn)在《勞動合同法》第48條、《勞動合同法實(shí)施條例》第25條均有所體現(xiàn)，應(yīng)支付賠償金，不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

?相關(guān)法條：

《勞動合同法》第48條：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。
《勞動合同法實(shí)施條例》第25條 用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。

所以，就常見的勞動爭議案件中，若勞動者以用人單位違法解除或終止勞動合同為由主張賠償金，但審理認(rèn)為用人單位屬于應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時，仲裁庭或法庭能否直接依照職權(quán)徑行裁判，或者換種說法，勞動者在主張賠償金不能獲得時，能否直接降低標(biāo)準(zhǔn)獲得一倍的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，筆者認(rèn)為前述情形直接將賠償金裁判為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是沒有法律依據(jù)和相應(yīng)事實(shí)依據(jù)的，因?yàn)閮烧咦畲蟮膮^(qū)別在于來源不同、法律依據(jù)不同。

目前主流觀點(diǎn)認(rèn)為，若仲裁庭或法庭審理認(rèn)為勞動者主張用人單位支付賠償金請求不成立，但符合支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形時，應(yīng)告知勞動者變更仲裁請求或訴訟請求。同意變更的，可對變更后的請求依法作出裁判。不同意變更的，應(yīng)駁回該項(xiàng)請求，并告知勞動者可另行主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，不能徑行裁判用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，反之亦然，不符合經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金情形，但符合賠償金情形，也是需要征詢勞動者是否對請求進(jìn)行變更，不能直接裁判?！驹撚^點(diǎn)見陜西省高級人民法院印發(fā)《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答》的通知第21問】

拓展1：在2021年1月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十五條提及了五種情形，用人單位迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者的勞動報酬和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并可支付賠償金。該條文也被稱為“可加倍賠償金”規(guī)定，但與《勞動合同法》第87條關(guān)于“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍賠償金”是有區(qū)別的，不能混同?！凹颖顿r償金”適用是勞動者受迫提出解除勞動合同，符合有關(guān)條件時，可加付賠償金；如果用人單位按時支付勞動報酬和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，就不再加付賠償金；司法解釋（一）第45條規(guī)定的五種情形下，勞動者解除勞動合同符合《勞動合同法》第38條規(guī)定，屬于用人單位有過錯勞動者行使的是合法單方解除權(quán)。

拓展2：根據(jù)國務(wù)院文件清理工作的統(tǒng)一部署，人力資源和社會保障部于2017年11月24日對涉及“放管服”改革的規(guī)范性文件進(jìn)行了清理，人力資源和社會保障部發(fā)布關(guān)于第五批宣布失效和廢止文件的通知 人社部發(fā)〔2017〕87號，其中部分文件因調(diào)整對象已消失、工作任務(wù)已完成、適用期已滿、已有新規(guī)定替代、原有依據(jù)已廢止等原因，應(yīng)當(dāng)宣布失效或廢止。

經(jīng)查詢整理其中所涉經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償廢止文件包括：

1、《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》勞部發(fā)〔1994〕481號，廢止原經(jīng)濟(jì)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金外再額外支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的規(guī)定，廢止理由：已有新規(guī)定替代。

2、勞動部辦公廳對《關(guān)于執(zhí)行〈違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法〉有關(guān)規(guī)定的請示》的答復(fù) 勞辦發(fā)〔1995〕35號，廢止理由：已有新規(guī)定替代。

3、勞動部辦公廳對《關(guān)于終止或解除勞動合同計發(fā)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金有關(guān)問題的請示》的復(fù)函勞辦發(fā)〔1996〕33號，廢止理由：已有新規(guī)定替代。

4、勞動部辦公廳關(guān)于用人單位不簽訂勞動合同，員工要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問題的復(fù)函勞辦發(fā)〔1996〕181號，廢止理由：已有新規(guī)定替代。

5、勞動部辦公廳關(guān)于終止勞動合同支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金有關(guān)問題的復(fù)函勞辦發(fā)〔1996〕243號，廢止理由：原有依據(jù)已廢止。

6、勞動部辦公廳關(guān)于職工因私出境定居而解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問題的復(fù)函勞辦發(fā)〔1997〕42號，廢止理由：已有新規(guī)定替代。

貳

用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的法定情形

就用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形，《勞動合同法》（2012修正）第四十六條做了詳細(xì)的規(guī)定，本節(jié)所涉條文均為《勞動合同法》。

第四十六條 有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：

（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；

第三十八條【勞動者單方解除勞動合同】用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：

（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的；

（二）未及時足額支付勞動報酬的；

（三）未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的；

（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；

（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。

（二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的；

第三十六條【協(xié)商解除勞動合同】用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。

（三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的；(N+1條款）

第四十條【無過失性辭退】有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的；

第四十一條第一款【經(jīng)濟(jì)性裁員】有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：

（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；

（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；

（三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

（四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項(xiàng)規(guī)定終止固定期限勞動合同的；

第四十四條第一項(xiàng)【勞動合同的終止】有下列情形之一的，勞動合同終止：（一）勞動合同期滿的；

（六）依照本法第四十四條第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定終止勞動合同的；

第四十四條第四項(xiàng)第五項(xiàng)【勞動合同的終止】有下列情形之一的，勞動合同終止：（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

拓展3：在實(shí)務(wù)操作中，會存在勞動者和用人單位均認(rèn)可勞動關(guān)系已經(jīng)解除，但雙方對離職原因的說法不一致時，如何裁判的問題？

對該問題陜西認(rèn)為在各方均無法證明勞動者的離職原因，可視為用人單位提出且經(jīng)雙方協(xié)商一致解除勞動合同，依照《勞動合同法》第四十六條第二項(xiàng)、第四十七條規(guī)定，用人單位向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。【該觀點(diǎn)陜西省高級人民法院印發(fā)《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答》的通知第11問】

叁

勞動者解除勞動關(guān)系時如何發(fā)出一份有效的解除通知以獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？【案件前提情形應(yīng)符合《勞動合同法》第38條的規(guī)定】

（一）本節(jié)為勞動者合法行使第38條解除權(quán)的情形進(jìn)行模板分享，以供參考：

解除勞動合同通知書

xx公司：

本人張某（身份證號xx），于xx年xx月xx日入職xx公司，簽訂了為期xx年的勞動合同。在勞動合同履行過程中，因公司存在未依法繳納社會保險費(fèi)、未及時足額支付勞動報酬以及其他違反我國勞動法律法規(guī)的情形【說明：前述情形可根據(jù)具體案件進(jìn)行更換】，現(xiàn)依據(jù)《勞動合同法》第38條規(guī)定，書面通知公司解除我們雙方之間的勞動合同，請知悉。

請公司根據(jù)《勞動合同法》第46條規(guī)定，按照本人在公司的工作年限支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并足額結(jié)算解除勞動合同之前的工資、績效工資、業(yè)務(wù)提成、帶薪年休假工資等，同時依法為我補(bǔ)繳社會保險費(fèi)，出具解除勞動合同證明書。

如果公司拒絕支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)龋救藢⒉坏貌灰婪ú扇∠蛴嘘P(guān)部門投訴、提起勞動仲裁等法律手段，以維護(hù)自身的合法權(quán)益。

特此通知。

簽名：

X年X月X日

拓展4：《勞動合同法》（2012修正）第三十八條 用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的；（二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的；（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。

對于《勞動合同法》第38條第1款第3項(xiàng)“未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的”條文理解是未繳納還是未足額繳納？

筆者認(rèn)為該項(xiàng)應(yīng)做未繳納理解，即未建立社保賬戶的情形，該情形下勞動者行使第38條合法解除權(quán)才能獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，筆者對《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）》（征求意見稿）第23條采用一刀切的方式持不贊同意見。因?yàn)椤蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》法釋〔2020〕26號第一條 第（五）項(xiàng)“勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不能補(bǔ)辦導(dǎo)致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失發(fā)生的糾紛”規(guī)定只有前述情形才屬于人民法院的受案范圍，否則對于用人單位未按時足額繳納或逾期未繳納或者補(bǔ)足社會保險費(fèi)的，應(yīng)由社會保險費(fèi)征收機(jī)構(gòu)責(zé)令其限期繳納或補(bǔ)足，屬于行政征繳的范圍。（詳見《社會保險法》第63條第1款）

（二）如何發(fā)送《解除勞動合同通知書》？

建議采取EMS郵政快遞方式向用人單位寄送《解除勞動合同通知書》或者微信、短信文字編輯版本，留存物流底單簽收記錄或信息截圖來保留證據(jù)。前述解除勞動關(guān)系的行為是勞動者對自己權(quán)利的處置，該行為所指向的權(quán)利內(nèi)容，屬于解除勞動關(guān)系的形成權(quán)，意愿通知至用人單位即產(chǎn)生效力。

肆

如何確定解除或終止勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY基數(shù)？

國家統(tǒng)計局《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》第四條規(guī)定，工資總額由下列六個部分組成：（一）計時工資；（二）計件工資；（三）獎金；（四）津貼和補(bǔ)貼；（五）加班加點(diǎn)工資；（六）特殊情況下支付的工資。第十條明確“特殊情況下支付的工資”包括：（一）根據(jù)國家法律、法規(guī)和政策規(guī)定，因病、工傷、產(chǎn)假、計劃生育假、婚喪假、事假、探親假、定期休假、停工學(xué)習(xí)、執(zhí)行國家或社會義務(wù)等原因按計時工資標(biāo)準(zhǔn)或計時工資標(biāo)準(zhǔn)的一定比例支付的工資。

《勞動合同法實(shí)施條例》第二十七條規(guī)定，勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入。勞動者在解除或者終止勞動合同前12個月的平均工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實(shí)際工作月數(shù)計算平均工資。

該規(guī)定明確了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算基數(shù)是以應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入。例如：《陜西省高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答》的通知陜高法﹝2020﹞118號第18問“勞動者的月工資包括基本工資、獎金、提成、津貼、補(bǔ)貼、加班工資等貨幣性收入，不包括用人單位代扣代繳的個人所得稅和應(yīng)由個人繳納的社會保險費(fèi)。”也同樣印證了該觀點(diǎn)，所以實(shí)務(wù)操作用人單位常見抗辯剔除加班工資，以基本工資計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償也是不能得到支持的。

?相關(guān)法條：

《勞動合同法》第四十七條第三款的規(guī)定：本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。