為順利走私而行賄，最終認(rèn)定牽連犯還是數(shù)罪并罰？

2019年年底，被告人余某1請被告人卓某幫忙疏通邊防關(guān)系以方便走私凍品雞腳，通過卓某多次給A邊境管理支隊(duì)B地管理大隊(duì)原副大隊(duì)長吳某（已判刑）共計(jì)人民幣32萬元。2020年1月左右，走私運(yùn)輸凍品雞腳的貨車在B地被查獲，被告人卓某、余某1與吳某相互聯(lián)系后，吳某出面將運(yùn)輸凍品雞腳的貨車放行。2020年1月21日凌晨，走私的三輛運(yùn)輸凍品雞腳的車輛在C地某山被C地邊境管理大隊(duì)查獲，被告人余某1得知后告訴卓某，由卓某聯(lián)系王某、吳某協(xié)調(diào)處理，但查獲的凍品雞腳已移交C地縣市場監(jiān)督管理局，未能放行。2020年1月22日，該批凍品雞腳在C地縣生活垃圾處理場填埋銷毀。經(jīng)稱量，該批凍品凈重共計(jì)29340千克。 另，Y省L市X區(qū)人民法院（2020）云0902刑初40號判決書認(rèn)定被告人吳某利用擔(dān)任A邊境管理支隊(duì)B地邊境管理大隊(duì)副大隊(duì)長的職務(wù)便利，為走私人員卓某走私凍品提供便利，先后兩次收受卓某送給的現(xiàn)金人民幣28萬元，最終判決吳某犯受賄罪、行賄罪、濫用職權(quán)罪，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑七年六個(gè)月，并處罰金人民幣60萬元。Y省B地W縣人民法院（2022）云0927刑初230號判決書認(rèn)定被告人王某為卓某走私凍品逃避邊防檢查提供便利，收受卓某送的現(xiàn)金8萬元，最終判決被告人王某犯受賄罪、行賄罪，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二年零十個(gè)月，并處罰金人民幣20萬元。 被告人卓某、余某1均認(rèn)可向吳某行賄的金額為32萬元，Y省L市X區(qū)人民法院（2020）云0902刑初40號判決書認(rèn)定被告人吳某先后兩次收受卓某送給的現(xiàn)金人民幣28萬元，是因?yàn)閰悄呈帐鼙桓嫒俗磕承匈V的32萬元后，為幫助其逃避邊防檢查，順利實(shí)施走私活動，而將其中的4萬元送給了時(shí)任D邊境檢查站教導(dǎo)員的溫某。2020年1月期間，被告人卓某送給A邊境管理支隊(duì)B地邊境管理大隊(duì)原大隊(duì)長王某（另案處理）人民幣8萬元。

爭議焦點(diǎn)：為順利走私而行賄，最終認(rèn)定牽連犯還是數(shù)罪并罰？

張嚴(yán)鋒走私犯罪辯護(hù)律師提示：

牽連犯是刑法理論及司法實(shí)踐中一個(gè)重要的概念。簡單來說，如果行為人為了達(dá)到某種犯罪目的而采用了另一種犯罪手段，且這種手段行為本身也構(gòu)成犯罪，那么目的行為與手段行為之間就存在牽連關(guān)系。例如，行為人可能通過隱匿、故意銷毀會計(jì)憑證、會計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告，虛開增值稅專用發(fā)票，非法購買增值稅專用發(fā)票或購買偽造的增值稅專用發(fā)票等手段來逃避繳納稅款。這些手段行為與逃稅罪形成牽連犯。這是因?yàn)樘佣愖锏氖侄涡袨橹邪耸褂闷垓_、隱瞞等手段，盡管這些手段行為本身可以獨(dú)立構(gòu)成犯罪，但在這種情況下，通常不作數(shù)罪并罰處理，而是擇一重罪進(jìn)行處罰。類似的例子還包括虛開增值稅專用發(fā)票，以實(shí)施騙取出口退稅罪的情形。雖然表面上看起來是兩個(gè)獨(dú)立的行為，但由于目的行為和手段行為之間存在直接的關(guān)聯(lián)，這也構(gòu)成牽連犯，同樣適用擇一重罪處罰的原則。
最高人民法院在《刑事審判參考》2005年第2輯（總第43輯）指導(dǎo)案例第336號案件中，走私和行賄應(yīng)否數(shù)罪并罰的問題，作出論述：首先，行賄行為和走私行為是兩個(gè)獨(dú)立的犯罪行為；其次，在主觀上，被告人向海關(guān)工作人員行賄，目的就是將貨物順利走私進(jìn)口，兩個(gè)獨(dú)立的犯罪行為之間，為了同一個(gè)犯罪目的；復(fù)次，在客觀上，向海關(guān)人員行賄行為和將貨物走私入境的走私行為之間，存在手段和目的的牽連關(guān)系。因此，應(yīng)該以牽連犯罪論處，擇一重罪定罪即可，不應(yīng)該實(shí)行數(shù)罪并罰。
但，在2022年12月9日最高人民檢察院印發(fā)《關(guān)于加強(qiáng)行賄犯罪案件辦理工作的指導(dǎo)意見》明確表示，行賄行為與其他犯罪行為存在牽連關(guān)系時(shí)應(yīng)數(shù)罪并罰，即：“行賄人謀取不正當(dāng)利益的相關(guān)行為單獨(dú)構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法與行賄犯罪數(shù)罪并罰”。
因此，因司法解釋變化，走私罪與行賄犯罪應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

上海峰京律師事務(wù)所
張嚴(yán)鋒 商量