作者：趙國(guó)君,李娜

來(lái)源：《法制日?qǐng)?bào)周末》2009-12-10

王澤鑒先生的《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》八卷本的著作被法學(xué)學(xué)人稱之為民法學(xué)界的“天龍八部”，2009年王先生針對(duì)民法領(lǐng)域出現(xiàn)的新問(wèn)題作了修訂，并授權(quán)在北京大學(xué)出版社出版發(fā)行2009年版大陸簡(jiǎn)體字版。此套書(shū)的再次引進(jìn)當(dāng)能給內(nèi)地民法學(xué)者更多的借鑒和啟示。由此我們采訪了王澤鑒先生。

《法制日?qǐng)?bào)周末》：伯爾曼說(shuō)學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)與法律制度之間有著復(fù)雜的和辯證的關(guān)系，學(xué)術(shù)描述制度并通過(guò)闡釋而改造它。您一直在做闡釋的工作，請(qǐng)問(wèn)，您的實(shí)例教學(xué)法的思路來(lái)自何方?

王澤鑒：實(shí)例教學(xué)方法里不僅僅是案例，還包括根據(jù)民法學(xué)原理所設(shè)置和編制的一些東西，這確是有來(lái)由的。

從德國(guó)回來(lái)之后我就發(fā)現(xiàn)臺(tái)灣的法律研究還是存在教科書(shū)理論的程式上，所以我就把在德國(guó)所學(xué)習(xí)的這一套理論或?qū)W習(xí)的方法用在臺(tái)灣的判決里面了。于是，我開(kāi)始寫(xiě)民法的判例學(xué)說(shuō)，第一本大概寫(xiě)了兩三年，以后就大概兩年寫(xiě)一本，所以就寫(xiě)了近二十年。二十年也是臺(tái)灣民法的發(fā)展過(guò)程，這個(gè)書(shū)就是臺(tái)灣民法發(fā)展史。

我是每一個(gè)判決寫(xiě)一篇文章。那時(shí)臺(tái)灣“最高法院”在實(shí)務(wù)上只要有一個(gè)重要的問(wèn)題在討論，我就寫(xiě)一個(gè)判決，二十年來(lái)臺(tái)灣有重要判決我都在評(píng)述它。評(píng)述的時(shí)候用了幾個(gè)方法：法律的解釋學(xué)、比較法、案例的比較研究方法等。

第一，當(dāng)時(shí)臺(tái)灣的判決理由也很簡(jiǎn)單，只有事實(shí)，但理由很簡(jiǎn)單，我就用比較法和解釋學(xué)，讓判決理由豐富起來(lái)，讓判決的理論基礎(chǔ)能夠呈現(xiàn)出來(lái)。透過(guò)每一個(gè)判決就建立了一個(gè)民法的基本理論，這樣民法就豐富起來(lái)了。

第二，要把許多判決組成一個(gè)法律的體系，為法律有一個(gè)構(gòu)造的體系出來(lái)。而且就每一個(gè)判決，也希望能發(fā)現(xiàn)它的法律原則。雖然只有一個(gè)簡(jiǎn)單體系化，經(jīng)過(guò)闡釋，給它形成一個(gè)法律原則。慢慢就寫(xiě)了八本，剛好八本，也不是什么“天龍八部”，是因?yàn)槎畮啄炅藥缀鯖](méi)有間斷地在寫(xiě)它。后來(lái)，因?yàn)槲业脚_(tái)灣的“憲法法院”、“最高法院”做大法官，第一比較忙，另外自己在司法界工作，不好寫(xiě)判決，去評(píng)述它，因?yàn)樯硖幤渲小?/p>

這個(gè)工作還是很有影響的，改變了臺(tái)灣很多寫(xiě)作的方法。在學(xué)術(shù)上來(lái)講，也使很多老師開(kāi)始研究臺(tái)灣的判例，某種程度上也促進(jìn)了判例的公布。一個(gè)國(guó)家法律的進(jìn)步程度取決于它判例的公布制度、法律的公開(kāi)、學(xué)者的關(guān)心。對(duì)法官來(lái)講，判決的透明對(duì)老百姓來(lái)說(shuō)是負(fù)責(zé)。對(duì)學(xué)者來(lái)講，是有可參考的研究對(duì)象。

第三，對(duì)人民權(quán)利的保護(hù)最為基本。判決的公布，使法律透明、有可預(yù)見(jiàn)性。比如律師要跟老百姓說(shuō)一個(gè)案子，如果律師不知道這個(gè)案子，那律師只能用猜的方法講，就不確定了。那我就告訴你說(shuō)，現(xiàn)有這樣一個(gè)判決，這個(gè)判決大概大多數(shù)法院會(huì)借鑒，所以就知道這個(gè)案子大概將來(lái)會(huì)怎么樣，你就能明確告訴當(dāng)事人將來(lái)行為、事件、法律的效果大概會(huì)如何。判決公布制度看起來(lái)不是很大的事，但法治的發(fā)展、人民權(quán)利的保護(hù)也許都系于此。

目前內(nèi)地在這方面慢慢在開(kāi)展，如果有判決研究的話，或者很多人都在書(shū)寫(xiě)，就會(huì)建立一個(gè)判例的制度。所以有人說(shuō)，法律就是一個(gè)身體，學(xué)說(shuō)是神經(jīng)，判例是肌肉、骨骼。骨骼不健康、肌肉不健全，沒(méi)有神經(jīng)來(lái)運(yùn)作，那么身體不能動(dòng)，所以我們都有這個(gè)認(rèn)識(shí)。在臺(tái)灣或者在德國(guó)，每一個(gè)判決一公布，教授要評(píng)論，學(xué)校老師馬上要討論，而且考試就從這方面出題。那法院就會(huì)看看人家對(duì)我反應(yīng)怎么樣，然后寫(xiě)判決書(shū)就會(huì)更負(fù)責(zé)、更有責(zé)任感。人家給他一個(gè)評(píng)述后，他以后的判決就會(huì)更進(jìn)步。我想整個(gè)法律生命社會(huì)法制因此而不同，內(nèi)地現(xiàn)在正在往這方面走。

“有拘束力才有判例法是個(gè)誤會(huì)”

《法制日?qǐng)?bào)周末》：可是這里面還有一個(gè)疑慮。傳統(tǒng)意義上都知道大陸法系國(guó)家或者成文法國(guó)家在判例上沒(méi)有所謂的遵循先例的制度，但是剛才您的解釋是說(shuō)如果有這樣一種做法會(huì)增強(qiáng)氛圍或者環(huán)境，這個(gè)有沒(méi)有沖突?

王澤鑒：這是一個(gè)誤會(huì)。判例法的意思是說(shuō)法律主要來(lái)源于判決，它沒(méi)有成文法。成文法也在慢慢增多，來(lái)補(bǔ)助判例法，但是其判例也不是有絕對(duì)拘束力，每個(gè)地方也不一樣。英國(guó)拘束比較強(qiáng)一些，美國(guó)拘束弱一些。大陸法系的國(guó)家沒(méi)有一個(gè)國(guó)家像德國(guó)判例那樣有拘束力。判例沒(méi)有拘束力，最后的依據(jù)是在法律，由法律做基礎(chǔ)使判例更能夠在穩(wěn)定的基礎(chǔ)上發(fā)展。德國(guó)選擇一些重要的案例公布，在臺(tái)灣有判例和判決的區(qū)分。判例是有拘束力的，是由法院特別選出來(lái)的，判決公布的時(shí)候，學(xué)者批評(píng)的時(shí)候常常取決于學(xué)說(shuō)對(duì)他的評(píng)價(jià)或討論的情況，它也是在發(fā)展。

除了英美法國(guó)家以外，所謂大陸法國(guó)家都沒(méi)有那么強(qiáng)的所謂先例拘束，但判例研究也幾乎像英美法國(guó)家一樣的發(fā)達(dá)，一樣的豐富。

《法制日?qǐng)?bào)周末》：我們總愛(ài)把您的實(shí)例教學(xué)法和所謂的英美“案例教學(xué)法”進(jìn)行對(duì)比，請(qǐng)您就此再來(lái)做個(gè)比較，說(shuō)個(gè)清楚?

王澤鑒：美國(guó)是判例法國(guó)家，在學(xué)習(xí)的過(guò)程中都用判例做基礎(chǔ)。但是你看在美國(guó)有一套書(shū)叫”casesandmaterials”，這是案例。還有一套叫“textbook”，不是案例，而是教科書(shū)型的，就跟我們內(nèi)地一樣這種理論的書(shū)。這種書(shū)的風(fēng)格是受德國(guó)法的影響。將判例融入一個(gè)學(xué)說(shuō)上的理論體系里面，去綜合分析它的概念、體系。所以它有兩套書(shū)。一套書(shū)是案例的個(gè)案分析比較，或問(wèn)問(wèn)題來(lái)思考;一套是教科書(shū)，在理論學(xué)說(shuō)上來(lái)整理判例。這兩套書(shū)都是并行的。

大陸法系的教科書(shū)一般有個(gè)法條或者法典，所以在敘述的時(shí)候就以法典的敘述體系作為基礎(chǔ)，但是內(nèi)容也都是案例的。德國(guó)的教科書(shū)全部是講案例的。所謂教科書(shū)是根據(jù)法條對(duì)案例做體系上概念上的整理分析，而且對(duì)判例提出意見(jiàn)，指出法律發(fā)展的方向，所以整個(gè)教科書(shū)都是在講判例。說(shuō)大陸法系不重視案例是個(gè)誤會(huì)。大陸法系也講案例的詮釋、案例的體系構(gòu)成、案例的分類或?qū)Π咐龑?lái)的發(fā)展。比如德國(guó)的學(xué)生記得都不是條文，而是案例的名稱。

中國(guó)早期法典不完備，所以很多討論問(wèn)題，解決問(wèn)題就是講理論。到今天已經(jīng)養(yǎng)成這個(gè)習(xí)慣，不重視法條的詮釋，不重視法條的解釋、適用。學(xué)生只知道理論是怎么樣的，根本沒(méi)有落實(shí)到法條的解釋、適用上。這是目前內(nèi)地法律教育需要加強(qiáng)的地方。法條分析的能力和法條適用的能力有待加強(qiáng)，而這個(gè)是整個(gè)法律發(fā)展的關(guān)鍵之所在。

“兩岸的交流要建立在案例的比較上”

《法制日?qǐng)?bào)周末》：剛才您也提到了，兩岸的民法交流已經(jīng)跨越了早期法條的交流，作為一位長(zhǎng)期關(guān)注實(shí)例教學(xué)的民法大家來(lái)說(shuō)，內(nèi)地的案例對(duì)您來(lái)說(shuō)是不是另外一個(gè)關(guān)注的區(qū)域?

王澤鑒：了解內(nèi)地的案例有如下幾個(gè)意義：一是內(nèi)地有很多的案例，只不過(guò)這些案例沒(méi)有得到系統(tǒng)的分析。第二是這么大的國(guó)家肯定有很多豐富的案例，臺(tái)灣地方太小，有許多案例根本沒(méi)有。我們可以借鑒在內(nèi)地發(fā)生的案例作為臺(tái)灣討論的對(duì)象。將來(lái)臺(tái)灣的法學(xué)研究會(huì)借鑒內(nèi)地發(fā)生的案例來(lái)補(bǔ)充這種不足;第三，臺(tái)灣判決相對(duì)比較成熟，理由比較好，內(nèi)地可以參考臺(tái)灣的判決。所以將來(lái)兩岸法律的交流就會(huì)不再談“你怎么規(guī)定，我怎么規(guī)定”，而是應(yīng)該交流同樣的一個(gè)案子，在內(nèi)地怎么解決，在臺(tái)灣又怎么解決。如果內(nèi)地的判決會(huì)有人去拿國(guó)外的判決、臺(tái)灣的判決做比較，那么肯定會(huì)改觀。

《法制日?qǐng)?bào)周末》：樂(lè)觀地說(shuō)，在目前兩岸政治表情松動(dòng)，經(jīng)濟(jì)一體化越來(lái)越顯著的今天，民法的交流肯定會(huì)越來(lái)越好?

王澤鑒：是啊，民法是共同價(jià)值的體現(xiàn)，是人文價(jià)值、以人為本的價(jià)值的體現(xiàn)。你的可以用，我的也可以用，基本上沒(méi)有什么區(qū)別，都有共同的價(jià)值理念。

《法制日?qǐng)?bào)周末》：大家都知道臺(tái)灣的民法是從1929年中華民國(guó)民法到現(xiàn)在，內(nèi)地的起步受蘇聯(lián)的影響很深。兩岸民法的最根本源頭都受羅馬法的影響，這種發(fā)展上的不對(duì)稱會(huì)不會(huì)在兩岸法律交流中出現(xiàn)不適應(yīng)?

王澤鑒：蘇聯(lián)也受羅馬法的影響。我們看有法律行為，有總則和分則的區(qū)別，這就表明法的基本思考的架構(gòu)還是德國(guó)的。現(xiàn)在的發(fā)展為什么有這個(gè)基礎(chǔ)，還是與那個(gè)時(shí)候有一定的關(guān)系。

我的感受是非常好。因?yàn)榕_(tái)灣比較精細(xì)，在很多方面做得比較好，內(nèi)地在許多方面可以借鑒。內(nèi)地在這幾年來(lái)法律也齊備、教科書(shū)也不少，案例更多，所以在這個(gè)地方確實(shí)有互補(bǔ)的作用。兩岸的交流不僅是法條，更是建立在案例的比較上，這個(gè)是兩岸真正要交流的重點(diǎn)。我這個(gè)書(shū)如果有意義的話，也在于此。

民法學(xué)的發(fā)展首先是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。民法關(guān)系就是人的自由和尊嚴(yán)的保護(hù)。不僅是城市更好了，人也更好了，人的尊嚴(yán)也更好了。

《法制日?qǐng)?bào)周末》：作為民法大家，您對(duì)內(nèi)地民法的評(píng)價(jià)和期待如何?

王澤鑒：三十年有如此成就令人感動(dòng)。每一代的法學(xué)家，謝懷軾、佟柔等都有不同階段的貢獻(xiàn)。他們的研究方法可能與現(xiàn)在的不是那么一致，可是他們做出了那個(gè)時(shí)代的貢獻(xiàn)，奠定了后來(lái)發(fā)展的基礎(chǔ)，也做了一個(gè)整個(gè)發(fā)展的藍(lán)圖。從內(nèi)地來(lái)說(shuō)，大體可以分為三個(gè)階段：第一個(gè)階段是謝懷軾、佟柔老師這樣的法律理念的啟蒙者，體系的倡導(dǎo)者。下面的階段是這批四五十歲的學(xué)者，他們寫(xiě)教科書(shū)、參與立法，使民法的體系能夠豐富起來(lái)。下面一批新的人，受過(guò)好的教育，而且到國(guó)外念過(guò)書(shū)，國(guó)際視野擴(kuò)充、語(yǔ)言能力增強(qiáng)，使得前兩輩人所勾畫(huà)出的藍(lán)圖描摹得更細(xì)致，研究方法上適合現(xiàn)在的需要，展現(xiàn)不同的風(fēng)格。所以三十年代表三個(gè)不同的階段，一個(gè)體系的建構(gòu)、一個(gè)立法完備和學(xué)說(shuō)的整合，下面就是要使法院的判決能夠落實(shí)、豐富、開(kāi)展起來(lái)。

內(nèi)地的法學(xué)立法階段已經(jīng)快結(jié)束了，下面的工作就是如何將這些已經(jīng)完成的法律解釋、適用。立法當(dāng)然很艱巨，解釋、適用更是困難。而且是一個(gè)長(zhǎng)久的事情，需要更多的條件。要有學(xué)說(shuō)、要有判例、要借助外國(guó)法院理論的結(jié)合，而且要形成一個(gè)整體研究的環(huán)境，還要有判例公布的制度和改變寫(xiě)作研究的風(fēng)格，要求遠(yuǎn)超過(guò)立法。因?yàn)榱⒎ㄖ皇菐讉€(gè)學(xué)者專家的研究，但這個(gè)是整體操作。

所以一個(gè)國(guó)家法學(xué)的發(fā)展不在于它的立法。埃塞俄比亞的民法全世界最好，召集了全世界幾個(gè)偉大的法學(xué)家?guī)退鸩?。東歐有幾個(gè)國(guó)家的民法也是文字燦爛、整齊、體例完整，但是它沒(méi)有法學(xué)做基礎(chǔ)，沒(méi)有判例學(xué)說(shuō)做基礎(chǔ)，沒(méi)有案例支持法律的發(fā)展，所以等于沒(méi)有什么大的功能。所以將來(lái)內(nèi)地法學(xué)的發(fā)展最重要的還是在已經(jīng)相當(dāng)不錯(cuò)的立法基礎(chǔ)上，讓判例和學(xué)說(shuō)結(jié)合，尤其是和法院判決制度的公布相結(jié)合。因?yàn)槿绻羞@種研究的需求，它就會(huì)公布，這樣就會(huì)形成制度，造成二者的良性互動(dòng)，法學(xué)就發(fā)展了。