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欺騙他人“瘦身”，自己可能“受刑”

——減肥藥涉嫌罪名及辯護(hù)思路分析

減肥瘦身、防脫生發(fā)產(chǎn)品因精準(zhǔn)瞄準(zhǔn)了當(dāng)代年輕人的痛點(diǎn)而占據(jù)了龐大的市場，但也成了食品、藥品安全類犯罪的高發(fā)領(lǐng)域。從大家熟知的“左旋肉堿” 到讓人五天六斤的“清脂酵素”，層出不窮的減肥產(chǎn)品背后卻有很多不具有藥品或者保健食品批準(zhǔn)文號，或者未辦理進(jìn)口審批手續(xù)，甚至存在違法添加違禁成分。民以食為天，食品安全類罪名不多，但是刑罰較重。該類型犯罪涉及人員也十分廣泛，從生產(chǎn)源頭的企業(yè)老板到銷售環(huán)節(jié)的宣傳、包裝，再到一線銷售崗位的網(wǎng)紅帶貨，均有涉刑風(fēng)險。本文從刑法條文出發(fā)，結(jié)合經(jīng)典案例，重點(diǎn)分析常見的生產(chǎn)、銷售減肥藥容易涉及的三大罪名，分析不同品類減肥產(chǎn)品的性質(zhì)，以及可能涉嫌罪名的犯罪構(gòu)成邏輯，從而梳理出辯護(hù)思路中的重點(diǎn)。

一、涉嫌罪名分析

01

生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪

若減肥產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，有可能構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。

案例一：（2020）湘1302刑初49號朱勝蘭生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品一審刑事判決書

2018年4月至2019年3月17日期間，朱勝蘭共從洪莉莉、韓國華處購買了9,850,000余元“饋世瘦身咖啡”。后雇請了鄧某3等人將散裝“饋世瘦身咖啡”進(jìn)行包裝，由朱勝蘭通過微信宣傳等方式，發(fā)展多名下線，將其余包裝好的“饋世瘦身咖啡”以每盒200至300余元不等的價格銷售給了黃某、朱某1、梁某某、毛某等下線或者顧客，經(jīng)查實(shí)銷售金額為2269248元。2019年3月25日，婁底市公安局在倉庫內(nèi)當(dāng)場查獲并扣押尚未進(jìn)行銷售的散裝“饋世瘦身咖啡”2362.178公斤，裝箱的“饋世瘦身咖啡”1200盒以及未包裝好的“饋世瘦身咖啡”785小包，金額共計(jì)545940元。最終法院以被告人朱勝蘭犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑十五年，并處罰金人民幣一百五十萬元。

案例簡析：生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是兜底條款，不僅僅是食品安全領(lǐng)域犯罪的典型罪名，還可能涉及其他領(lǐng)域，如常見的注水豬肉等行為，適用犯罪較廣，該罪對銷售金額量刑梯度標(biāo)準(zhǔn)更為細(xì)致，最高可達(dá)二百萬元以上（處十五年有期徒刑或無期徒刑）。

對于“銷售金額”，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定：是指生產(chǎn)者、銷售者出售偽劣產(chǎn)品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達(dá)到生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪規(guī)定的銷售金額三倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。貨值金額以違法生產(chǎn)、銷售的偽劣產(chǎn)品的標(biāo)價計(jì)算；沒有標(biāo)價的，按照同類合格產(chǎn)品的市場中間價格計(jì)算。貨值金額難以確定的，按照國家計(jì)劃委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1997年4月22日聯(lián)合發(fā)布的《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》的規(guī)定，委托指定的估價機(jī)構(gòu)確定。多次實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為，未經(jīng)處理的，偽劣產(chǎn)品的銷售金額或者貨值金額累計(jì)計(jì)算。

02

生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪

若減肥生產(chǎn)者或銷售者無生產(chǎn)資質(zhì)非法生產(chǎn)假藥，或者在產(chǎn)品名稱上標(biāo)注藥號、藥效，夸大藥品治療效果，非法采購藥品對其包裝、分裝、加工，可能涉嫌生產(chǎn)、生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪。

案例二：（2021）川0116刑初7號2021.01.21 關(guān)惠萍、黎玉玲、黃群英等生產(chǎn)、銷售假藥罪一審刑事判決書

2018年4月，鄭某貴伙同鄭某祥、唐某蘭、李某軍和某華（五人均另案處理）等人，在未取得藥品監(jiān)督管理部門頒發(fā)的“藥品生產(chǎn)許可證”“藥品經(jīng)營許可證”的情況下，從他人處購買非法生產(chǎn)的藥丸、藥酒、藥膏、藥貼、眼藥水等，經(jīng)過分裝并粘貼自行制作的夸大藥品治療效果的說明書，生產(chǎn)出“減肥藥”，并利用其創(chuàng)建的“愛心會”平臺向全國銷售。最終法院以被告人關(guān)惠萍犯銷售假藥罪，判處有期徒刑三年三個月，并處罰金人民幣三萬元。

案例簡析：減肥藥不是藥，但為何定性為生產(chǎn)、銷售假藥？

“減肥藥”是老百姓的慣稱，除了國家禁止使用的有毒、有害非食品原料以外，其并不具有藥的屬性。但是如果產(chǎn)品本身含有字號、藥效，宣傳藥效，將自身定位于藥品，而生產(chǎn)者并無資質(zhì)，該藥品則可能被定性為“假藥”，甚至某些包裝、分裝行為亦被定性為生產(chǎn)假藥的行為。依據(jù)2022 年施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》 該解釋第六條規(guī)定：以生產(chǎn)、銷售、提供假藥、劣藥為目的，合成、精制、提取、儲存、加工炮制藥品原料，或者在將藥品原料、輔料、包裝材料制成成品過程中，進(jìn)行配料、混合、制劑、儲存、包裝的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法?第一百四十一條、第一百四十二條規(guī)定的“生產(chǎn)”。因此，法律實(shí)踐中，將真正的藥品進(jìn)行混合或者重新包裝后，也被認(rèn)定為生產(chǎn)假藥。

03

生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪

若減肥產(chǎn)品中添加西布曲明和麻黃堿等有毒有害成分，可能構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪。

案例三：（2024）吉0103刑初130號鄭某星、周某仔等生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪刑事一審刑事判決書

2023年7月至10月，被告人鄭某星進(jìn)購西布曲明，雇傭被告人周某仔，在湖南省嘉禾縣生產(chǎn)名為“YsoMajic”的三無減肥類保健食品。周某仔根據(jù)鄭某星指示，在“YsoMajic”產(chǎn)品中摻入，鄭某星通過微信進(jìn)行售賣。被告人侯某利、被告人張某雙、被告人袁某，明知“YsoMajic”三無減肥類保健食品中含有西布曲明，有毒、有害的非食品原料，仍進(jìn)購并銷售。最終，法院判決被告人鄭某星犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣二十五萬元。

案例簡析：西布曲明和麻黃堿是什么？

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第 144 條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪是指在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品。其中，關(guān)于有毒、有害的非食品原料的食品認(rèn)定，兩高《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第二款將國務(wù)院有關(guān)部門公布的《食品中可能違法添加的非食用物質(zhì)名單》《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單》上的物質(zhì)納入其中。是常見的減肥產(chǎn)品中添加的成分，常見還有麻黃堿，這類成分有可能引起血壓升高、心率加快等嚴(yán)重副作用，有增加心臟病風(fēng)險，是國家明令禁止添加的有毒、有害成分。

04

妨害藥品管理罪

若明知某些藥品屬于國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門禁止生產(chǎn)銷售和使用的藥品情況下，出售藥品給制造減肥產(chǎn)品的商家，可能涉嫌妨害藥品管理罪。

案例四：(2023)黑1124刑初79號程某某妨害藥品管理罪、妨害藥品管理罪刑事一審刑事判決書

2020年5月，被告人程某某在安徽省亳州市注冊“某某生物科技有限公司”，公司通過阿里巴巴平臺進(jìn)行銷售食品添加劑及藥品原料。自2021年至2022年間，程某某在明知西布曲明屬國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門禁止生產(chǎn)銷售和使用的藥品情況下，多次通過阿里巴巴平臺以掛售其他商品掩人耳目，私下銷售西布曲明給河北省滄州市獻(xiàn)縣淮鎮(zhèn)居民陳某某（另案處理）用于生產(chǎn)減肥產(chǎn)品，非法銷售金額為人民幣10460元。經(jīng)青島華測檢測有限公司對陳某某生產(chǎn)加工的減肥膠囊、減肥糖果及生產(chǎn)原料（西布曲明粉、奶粉、荷葉桑葉黃芪粉、魔芋粉等）進(jìn)行抽樣檢測，檢測結(jié)果顯示送檢樣品全部含有西布曲明成分。被告人程某某犯妨害藥品管理罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣一萬五千元。

案例簡析：同樣是檢測出西布曲明，為何罪名不同？

首先應(yīng)定性減肥產(chǎn)品是食品還是藥品，決定了案件的定性是食品類犯罪還是藥品類犯罪。在食品中加入西布曲明等國家明令禁止的有毒有害物質(zhì)一般定性為生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪。若該產(chǎn)品定位是藥品，是減肥藥，在藥品中加入西布曲明這樣的藥品成分則應(yīng)屬于藥品類犯罪，可能涉嫌妨害藥品管理罪。案例三中同樣含有國家禁止的西布曲明，卻以保健品進(jìn)行銷售，是食品，添加西布曲明這樣有害物質(zhì)，最終法院以生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪判處有期徒刑。而案例四中，當(dāng)事人注冊“某某生物科技有限公司”，公司通過阿里巴巴平臺進(jìn)行銷售食品添加劑及藥品原料，直接銷售西布曲明藥品給陳某某，陳某某添加到減肥產(chǎn)品中，被告的行為是直接銷售藥品，并非食品，在明知西布曲明屬國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門禁止生產(chǎn)銷售和使用的藥品情況下，出售藥品被用于生產(chǎn)減肥藥，最終被法院以妨害藥品管理罪判處有期徒刑。

二、辯護(hù)思路重點(diǎn)解析

01

罪與非罪和此罪彼罪

若產(chǎn)品中含有有毒有害的物質(zhì)，例如“西布曲明”，該罪名要求行為人對于所含成分的明知。減肥藥中常以西布曲明和麻黃堿作為化學(xué)成分，普通老百姓并不知曉其成分和危害性。在沒有出現(xiàn)明確的人體損傷事件情況下，在不知情狀態(tài)下以售賣普通減肥產(chǎn)品的故意來銷售該毒害食品的，存在主客觀不一致而無法認(rèn)定的可能性。結(jié)合行為人對于是否含有有毒、有害物品認(rèn)識的可能性出發(fā)，結(jié)合其背景、學(xué)歷、從業(yè)經(jīng)歷，從銷售的地點(diǎn)、方式、時間、價格、交易方式等是否異常入手，還原當(dāng)事人不明知的真實(shí)情況，所以，罪與非罪，是否構(gòu)成犯罪是辯護(hù)人首要考慮的問題。

其次是此罪與彼罪，減肥產(chǎn)品是藥品還是食品，對于司法機(jī)關(guān)的定性、量刑都是很大影響。例如對于減肥產(chǎn)品中常見的“西布曲明”多以生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪定性，如果是外包裝是藥品或者產(chǎn)品做成膠囊狀，足以使得消費(fèi)者以為是藥品，或者說明了是針對肥胖癥等，就有可能定性為藥品類犯罪，例如妨害藥品罪或者生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪，罪輕辯護(hù)中，如何為當(dāng)事人爭取更輕的罪名，減少刑期，找準(zhǔn)辯點(diǎn)也是關(guān)鍵。

02

主從之辯

在辯護(hù)中還原生產(chǎn)、銷售、加工鏈條，從行為人的地位和作用角度出發(fā)，從案件的證據(jù)和事實(shí)出發(fā)，還原案件中真正的生產(chǎn)者和加工者、還原真正的銷售者和輔助者、還原真正的批發(fā)者和零售者。從地位作用出發(fā)，解析每一步生產(chǎn)、銷售流程，梳理生產(chǎn)源頭和銷售分支，將整個過程可視化，不僅僅有利于司法機(jī)關(guān)真正理解案件的脈絡(luò)更有利于幫助司法機(jī)關(guān)在梳理的過程中看到法益侵害結(jié)果的責(zé)任比例，從而提出行為人是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯辯護(hù)意見，防止罪責(zé)刑不相適應(yīng)。

03

鑒定意見重點(diǎn)看

食品安全領(lǐng)域犯罪，鑒定意見、檢驗(yàn)報告是案件中的核心關(guān)鍵，也是辯護(hù)人力爭的辯護(hù)重地?！掇k理危害食品安全刑事案件解釋》第二十四條規(guī)定，“有毒、有害的非食品原料”等專門性問題難以確認(rèn)的，司法機(jī)關(guān)可以依據(jù)鑒定意見、檢驗(yàn)報告、地級市以上相關(guān)行政主管部門組織出具的書面意見，結(jié)合其他證據(jù)作出認(rèn)定。必要時，專門性問題由省級以上相關(guān)行政主管部門組織出具書面意見。因此鑒定意見、檢驗(yàn)報告成為辯護(hù)審查的重點(diǎn)，就鑒定意見的資質(zhì)、程序、方法等做細(xì)致審查。

04

數(shù)額辯護(hù)最有效

在減肥類案件中，最常見的罪名是生產(chǎn)、銷售、有毒有害食品罪，該罪名中銷售額對于量刑的影響極大，因此，數(shù)額辯護(hù)是該罪名最有效的辯護(hù)。如何在涉案金額中剔除不當(dāng)金額，從生產(chǎn)銷售記錄、發(fā)貨單、收款記錄，包括聊天記錄等，一一核對查實(shí)，確保每一筆涉案金額是實(shí)際銷售的數(shù)額。對于沒有檢測出有害成分的產(chǎn)品、沒有發(fā)貨的產(chǎn)品、暫時替他人存放的產(chǎn)品、刷單的產(chǎn)品等等，要進(jìn)行一一剔除。

上文是對減肥類產(chǎn)品容易踩雷的三大罪名和經(jīng)典案例的簡單剖析，該類型犯罪因?qū)I(yè)性較強(qiáng)、生產(chǎn)交易環(huán)節(jié)眾多、人員涉及較廣、法律適用爭議較大等特點(diǎn)，為辯護(hù)工作提供了空間和挑戰(zhàn)。但辯護(hù)工作空間和機(jī)遇更多的是存在于每個活生生的案例中。在熟悉法律法規(guī)和案情的基礎(chǔ)上，針對每個案子“掘地三尺”，深入挖掘，不拘泥于現(xiàn)有辯點(diǎn)，又側(cè)重于個案本身是辯護(hù)人的功課。案件結(jié)果的意外之喜，是辯護(hù)人對每一個案件鞭辟入里的分析。

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