具有非法性就必然是非法吸收公眾存款罪嗎

先回答標(biāo)題問題：肯定不是。理由就是非法吸收公眾存款罪要求同時(shí)具備非法性、公開性、利誘性和社會性四個(gè)特征。缺一不可，如果不具備其他三個(gè)特征，自然不能按照非法吸收公眾存款罪定罪。

這個(gè)道理看似簡單，但在司法實(shí)踐中往往被忽視。我們總是被龐雜的卷宗材料所迷惑，糾結(jié)于犯罪數(shù)額、人員數(shù)量和違法所得數(shù)額等。面對浩瀚的卷宗，我們需要回歸對本罪的本質(zhì)審查，即是否具備基本的犯罪要件，以達(dá)到否定犯罪的結(jié)果。

一、私募基金采取“團(tuán)購拼單”方式募集，應(yīng)堅(jiān)持主客觀相一致原則對不同崗位人員審查判斷

私募基金的基本流程是募投管退，其中涉及非法吸收公眾存款罪的在募集資金環(huán)節(jié)。從形式上講，基金管理人經(jīng)過基金業(yè)協(xié)會登記，相關(guān)產(chǎn)品也經(jīng)過備案，不具有非法性特征。但是在實(shí)操過程中，往往會采取“拼單”“團(tuán)購”等方式募集資金，并未嚴(yán)格按照私募管理要求開展募集工作。

為此就會被認(rèn)定為“變相吸收公眾存款”行為。蘇某明等人非法吸收公眾存款案（一審：廣東省深圳市福田區(qū)人民法院（2020）粵0304刑初301號刑事判決；廣東省深圳市福田區(qū)人民法院1403號刑事判決，入庫編號：2023-04-1-113-003）中，行為人存在向不合格投資者采取“拼單”“代持”方式募集資金。募集資金進(jìn)入企業(yè)募集賬戶后劃轉(zhuǎn)至蘇某明掌握的數(shù)個(gè)賬戶。法院認(rèn)為行為人借私募基金的合法經(jīng)營形式，掩蓋非法集資之實(shí)，無論是否經(jīng)過登記、備案，均具有非法性。

縱觀整個(gè)模式，確實(shí)在募集環(huán)節(jié)出現(xiàn)了面向不特定的社會公眾非法集資，而且又有設(shè)立資金池之嫌。但是在個(gè)案中，我們除了審查整體模式之外，也當(dāng)然要審查具體人員是否構(gòu)成犯罪。比如，合規(guī)部工作人員是否構(gòu)成犯罪就需要根據(jù)主客觀證據(jù)認(rèn)定。這是大前提下的小話題。如果合規(guī)部工作人員不參與募集資金活動，或者沒有證據(jù)證明其參與、組織、實(shí)施的，就不能輕易認(rèn)定。行政類人員亦然。雖然此類人員在客觀上確實(shí)是完成非法集資活動的一部分，但是其主觀上沒有明知，就不能定罪。

二、“口口相傳”并不是公開性和社會性的必然體現(xiàn)

口口相傳是一種傳播方式，并不代表傳播范圍或者界限。如果在親友之間口口相傳，顯然未突破特定范圍，不具有公開性和社會性。

在陳某紅非法吸收公眾存款案（一審：廣東省廣州市黃埔區(qū)人民法院（2019）粵0112刑初861號刑事判決，入庫編號：2024-04-1-113-002）中，法院認(rèn)為“口口相傳”僅集中在夫妻之間形成的特定關(guān)系中；出借人與行為人都是商鋪?zhàn)鈶襞c房東的關(guān)系或者同事關(guān)系，都與行為人有特定的社會關(guān)系基礎(chǔ)，范圍固定、封閉，不具有開放性，并非隨機(jī)選擇或者隨時(shí)可能變化的不特定對象。由此，不具有公開性和社會性特征。

“口口相傳”是典型的線下傳播方式，但有這種行為并不代表會突破特定范圍或者關(guān)系。公開性要求采取公開方式面向社會進(jìn)行宣傳，比如通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等宣傳。社會性要求受眾不特定，對象隨機(jī)選擇、隨時(shí)變化，具有開放性。但是，在特定環(huán)境下形成的特定關(guān)系就不具有該特點(diǎn)，比如戰(zhàn)友、同事、同學(xué)以及同事等，范圍確定、數(shù)量有限。因此，即便有“口口相傳”也不能認(rèn)定具有公開性和社會性特征。

公開性、社會性的核心在于與接受傳播者的關(guān)系，而非“口口相傳”的傳播方式。如果以“口口相傳”方式傳播具備了面向不特定的公眾，就具備了公開性和社會性特征。

在陳某先非法吸收公眾存款案（一審：山東省濱州市濱城區(qū)人民法院（2022）魯1602刑初439號刑事判決；二審：山東省濱州市中級人民法院（2023）魯16刑終6號刑事判決，入庫編號：2024-03-113-001）中，法院認(rèn)定陳某先向員工發(fā)布公司高息吸收存款信息，由員工采取“口口相傳”方式為公司宣傳吸收資金，屬于以“口口相傳”方式向公司外部人員公開宣傳高息集資信息，屬于面向不特定對象公開宣傳。

由此可見，“口口相傳”并不天然具有公開性、社會性，核心在于面向的集資對象是否隨機(jī)變化或者開放性。