來源 | 《上海法治報(bào)》2025年5月26日B1版“法治論苑”

作者 | 時(shí)延安，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博導(dǎo)

中國法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長

《刑法》第63條第2款有關(guān)酌定減輕處罰的規(guī)定，是法官發(fā)揮自由裁量權(quán)，針對(duì)法律未明確規(guī)定的特殊情況，給予對(duì)犯罪人在所犯罪行可適用的法定刑幅度以下進(jìn)行處罰的法律根據(jù)。這一允許減輕處罰的特別規(guī)定，體現(xiàn)了量刑個(gè)別化的思想，有利于在特殊案件的裁判中克服刑法規(guī)范的“剛性”，兼顧社會(huì)公議和倫理價(jià)值，進(jìn)而確保個(gè)案實(shí)體處理結(jié)果能夠被公眾廣泛認(rèn)可。但實(shí)踐中，該款規(guī)定的適用并不常見，且曾發(fā)生過被濫用的情況。如何讓“酌定減輕處罰條款”不再“靜默”，并得到正確適用，還需看清問題的癥結(jié)所在，對(duì)癥下藥。

酌定減輕處罰的立法沿革與適用困境

酌定減輕處罰的立法例，在我國古代刑律中就曾出現(xiàn)。例如，在清朝刑律中就有累減、遞減、聽減和得減四種類型減輕處罰。王明德論及“得減”時(shí)解釋到：“得減者，法無可減者，為之推情度理，可得而減之。得者，因其不得減而特減之，故曰得減”。這一做法一直延續(xù)至今。我國1979年《刑法》第59條第2款即確定酌定減輕處罰制度，且由審理法院的審判委員會(huì)決定。在適用該條的司法實(shí)踐中，各地人民法院掌握界限不統(tǒng)一，隨意性較大，出現(xiàn)了不少問題。1997年《刑法》修訂后，將之規(guī)定為：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰?！彪m然該條款得以保留，但核準(zhǔn)權(quán)交由最高人民法院行使。

對(duì)酌定減輕處罰適用的程序化限制，使得主審法院適用該條處理案件的時(shí)間成本和風(fēng)險(xiǎn)大大提高，由此導(dǎo)致該量刑規(guī)范適用的數(shù)量大幅下降。1997年《刑法》施行前，全國各地方法院適用酌定減輕處罰規(guī)定處理的案件多達(dá)幾千起；1997年《刑法》施行后，這一數(shù)字下降到每年一二十起。

可見，對(duì)酌定減輕處罰的程序化限制，很大程度上抑制了地方法院運(yùn)用這一有利于實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義“良器”的積極性。近年來，公共輿論認(rèn)為一些個(gè)案量刑過重而對(duì)刑事司法正當(dāng)性提出質(zhì)疑，但主審法院常常會(huì)以“法律規(guī)定原本如此”作出回應(yīng)，不愿意、也確實(shí)很難通過適用酌定減輕處罰規(guī)范達(dá)到量刑適當(dāng)?shù)男Ч?。如果主審法院能夠合法有效發(fā)揮自由裁量權(quán)，積極地適用酌定減輕處罰規(guī)定，則可以確保案件處理的合法性和合理性，進(jìn)而使法治與公議雙贏。

對(duì)于從事刑事司法工作的專業(yè)人士而言，確保個(gè)案政治效果、法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一，是一個(gè)基本但又很復(fù)雜的工作?？陀^上，目前我國《刑法》對(duì)一些犯罪的法定刑配置較高，不同量刑幅度的基準(zhǔn)往往從數(shù)量、數(shù)額、危害后果情況等客觀性事實(shí)進(jìn)行判斷，當(dāng)存在法定量刑升格情節(jié)時(shí)，法官自由裁量空間較小，如果沒有法定減輕情節(jié)，法官選擇適用更輕量刑的唯一路徑就是適用酌定減輕處罰條款。然而，從目前實(shí)踐看，基層法院的法官通過這一路徑來實(shí)現(xiàn)“三個(gè)效果統(tǒng)一”的積極性似乎并不高。

究其原因，除了刑法為適用酌定減輕處罰條款設(shè)定了較為嚴(yán)格的核準(zhǔn)程序外，缺乏統(tǒng)一的司法標(biāo)準(zhǔn)也是一個(gè)主要原因，迄今為止，沒有司法解釋或者指導(dǎo)性案例來澄清該條款適用的實(shí)體法規(guī)則。當(dāng)然，從已有案例給出的經(jīng)驗(yàn)性做法中，可以歸納出該條款在司法實(shí)踐中的基本適用規(guī)則。

司法實(shí)踐中適用酌定減輕處罰條款的經(jīng)驗(yàn)性規(guī)則

對(duì)酌定減輕處罰規(guī)范的適用，需著重考慮兩個(gè)方面：即首先判斷犯罪行為及其危害程度，進(jìn)而對(duì)犯罪人的可譴責(zé)性進(jìn)行判斷，其次考慮犯罪人的再犯可能性。從已經(jīng)公開的案件材料可分析得出，《刑法》第63條第2款中所說的“特殊情況”，多與犯罪人的人格有關(guān)，即案件中存在的非法定情節(jié)可以說明犯罪人有較弱的主觀惡性和再犯可能性。從目前有限的司法實(shí)踐觀察，梳理最高人民法院和地方人民法院適用該規(guī)范的基本思路、步驟和法理根據(jù)，可以看出實(shí)踐中遵循的一些經(jīng)驗(yàn)性規(guī)則：

一是比例性規(guī)則，即量刑與行為及其后果危害程度和主觀惡性程度之間，應(yīng)保持必要的比例關(guān)系。

這是刑罰正義的基本要求，盡管這一比例關(guān)系很難用嚴(yán)格的數(shù)學(xué)公式進(jìn)行計(jì)算。以往司法實(shí)踐當(dāng)中，若法官認(rèn)為，在可以適用法定刑的幅度內(nèi)量刑，即便是在該幅度的最低點(diǎn)作出宣告刑仍顯畸重，那么就會(huì)考慮適用酌定減輕處罰規(guī)范。此時(shí)，法官的裁判思維是一種反向判斷：如果不減輕處罰，就不利于實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。正是基于對(duì)個(gè)案正義的考量，促使法官運(yùn)用自由裁量權(quán)在法定刑以下判處刑罰?？梢哉f，考量比例性規(guī)則，是作出減輕處罰的前提。但法官如何作出具體量刑，還要重點(diǎn)考慮特殊預(yù)防和積極一般預(yù)防的效果，從這個(gè)角度看，考量比例性規(guī)則對(duì)作出具體量刑是有限制的。

二是特殊性規(guī)則。酌定減輕處罰規(guī)范主要的適用條件就是存在“特殊情況”，因而在選擇適用酌定減輕處罰時(shí)，應(yīng)對(duì)這一特殊性進(jìn)行判斷?！疤厥庑浴钡呐袛?，并非單一因素的考量，而是要綜合犯罪類型、一般人態(tài)度、量刑情節(jié)和個(gè)案正義等因素得出結(jié)論。應(yīng)當(dāng)說，這種依靠經(jīng)驗(yàn)量刑的做法是符合量刑基本原理的。

三是最后性規(guī)則。法院在量刑過程中，在選擇法定刑幅度、確定基準(zhǔn)刑，并考查全部法定情節(jié)后，基于特別預(yù)防和積極的一般預(yù)防的考慮，認(rèn)為仍需要進(jìn)一步從寬處罰的，則應(yīng)“在法定刑以下判處刑罰”。最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》對(duì)確定宣告刑方法的規(guī)定中要求，有關(guān)從寬情節(jié)的適用，需先考慮法定從寬情節(jié)，而后考慮酌定減輕的處罰。

四是綜合性規(guī)則。與法定減輕處罰的適用不同，實(shí)踐中法院適用酌定減輕處罰，在很多情況下，不會(huì)僅僅根據(jù)一個(gè)酌定減輕處罰情節(jié)作出酌定減輕處罰的裁判。盡管在多個(gè)酌定量刑情節(jié)當(dāng)中有一個(gè)或少數(shù)幾個(gè)是起主要作用的，但在適用酌定減輕處罰時(shí)會(huì)呈現(xiàn)“一主多輔”的判斷模式，前文對(duì)司法實(shí)踐做法的歸納，就是按照主要的量刑根據(jù)加以區(qū)分的。換言之，法院會(huì)綜合考量與量刑相關(guān)的、各種有利于犯罪人的非法定從寬因素，然后再作出是否酌定減輕處罰的裁判。

從適用酌定減輕處罰條款的司法實(shí)踐看，該條款的法理根據(jù)以及適用規(guī)則比較清晰，倘若有更多的案例，則通過司法實(shí)踐形成的經(jīng)驗(yàn)性規(guī)則可以為該條款的準(zhǔn)確適用提供更多的參考，進(jìn)而為法官準(zhǔn)確適用該條款提供判斷依據(jù)。

建議將酌定減輕處罰核準(zhǔn)權(quán)適當(dāng)下放

從以上經(jīng)驗(yàn)性規(guī)則中，能夠看出適用該條的基本法理和實(shí)踐考量因素。當(dāng)然，在具體案件處理中理解和把握這些規(guī)則時(shí)，最為核心的關(guān)鍵點(diǎn)還是要回歸到對(duì)犯罪人的可譴責(zé)性和再犯可能性的評(píng)價(jià)。顯然，從社會(huì)公眾樸素的認(rèn)知出發(fā)，如果犯罪人可譴責(zé)性較低且再犯可能性不大的話，那么，科以重罰就是不妥當(dāng)?shù)?，也有違公眾的基本正義觀念。這點(diǎn)在“許霆盜竊ATM機(jī)”一案中就得以體現(xiàn)：多數(shù)人都認(rèn)為許霆的行為應(yīng)受到制裁，但如果判處無期徒刑（一審判決）就太重了，最后改判為5年有期徒刑?？傮w而言，如此處理結(jié)果符合公眾的看法，因而也就形成了較好的社會(huì)效果。同時(shí)，適用該條款時(shí)，法理解釋應(yīng)嚴(yán)格遵循刑法的價(jià)值導(dǎo)向。例如，被害人在犯罪發(fā)生起因上有明顯的過錯(cuò)時(shí)，一般情況下，法官都會(huì)將這一情形作為酌定從寬情節(jié)予以看待，但是，不能將被害人從事不正當(dāng)職業(yè)或者被害人人品較差理解為被害人的過錯(cuò)，進(jìn)而因此對(duì)犯罪人予以從寬量刑。同樣，也不能因?yàn)楸缓θ死斫鈫栴}的能力較弱，就以被害人缺乏所謂規(guī)范性交往能力，就對(duì)被害人苛以所謂“答責(zé)”，進(jìn)而減輕犯罪人的刑事責(zé)任。刑法的價(jià)值導(dǎo)向之一就是保護(hù)處于弱勢的被害人，因此，需避免在適用酌定減輕處罰規(guī)范時(shí)，苛求被害人“完美”。

如何實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，是刑事司法的永恒話題。正義具有經(jīng)驗(yàn)性的一面，即公眾對(duì)實(shí)現(xiàn)正義的期待，從個(gè)案處理過程及結(jié)果中獲得的體驗(yàn)遠(yuǎn)超出法律給出的一般性指引。近年來，一些廣受關(guān)注的刑事案件，如非法制造買賣仿真槍，非法買賣民用爆炸物，非法獵捕、殺害珍貴野生動(dòng)物等案件的處理結(jié)果存在明顯過重的情況，雖然審判機(jī)關(guān)依照《刑法》和司法解釋確定標(biāo)準(zhǔn)定罪量刑似乎無可非議，然而其處理結(jié)果卻很難為公眾所接受，不符合社會(huì)公眾對(duì)個(gè)案正義的訴求和期待。此時(shí)，可以回顧40多年前的一起案件：1984年，王明成在母親病危瀕死的情況下，再三請(qǐng)求醫(yī)生蒲連升，讓其母親無痛苦地死去，蒲連升為其母注射了促進(jìn)死亡的藥物。1992年，該案幾經(jīng)周折后，陜西省漢中市人民法院宣告二人無罪，該判決得到二審法院的支持，更獲得普通民眾和學(xué)界的認(rèn)可。

酌定減輕處罰條款是現(xiàn)行刑法設(shè)置的一扇寬大之門，但通過這道門的路卻十分坎坷。酌定減輕處罰的適用被規(guī)定以嚴(yán)格的核準(zhǔn)程序，因而在實(shí)踐中被適用的概率極小，其積極作用并沒有完全發(fā)揮出來。在最近幾個(gè)刑法修正案草案的研擬過程中，有學(xué)者建議，將酌定減輕處罰權(quán)下放到到高級(jí)人民法院，或者由最高人民法院和高級(jí)人民法院一同行使。這一建議值得立法機(jī)關(guān)再度認(rèn)真思考?，F(xiàn)行《刑法》施行前，酌定減輕處罰存在被濫用情況的主要原因之一是，其法律適用標(biāo)準(zhǔn)不清晰、缺少相應(yīng)的量刑指導(dǎo)。這與當(dāng)時(shí)量刑理論匱乏和規(guī)則模糊的大背景有一定的關(guān)系。如今，在量刑規(guī)則基本規(guī)范化、量刑原理基本明晰的情況下，將酌定減輕處罰權(quán)適當(dāng)下放，由作出生效裁判法院的上一級(jí)法院予以核準(zhǔn)，是一個(gè)更為積極且穩(wěn)妥的立法選擇。

不可否認(rèn)，目前該條款的適用處于一種“靜默”狀態(tài)，需要司法官們認(rèn)真看待并積極運(yùn)用，進(jìn)而更好地實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義及“三個(gè)效果”的統(tǒng)一。不過，也沒有必要夸張地使用“激活”之類的字眼，而是要看清問題的癥結(jié)所在。法律規(guī)范的良好適用受制于制度和機(jī)制，只要制度和機(jī)制得以優(yōu)化，規(guī)范適用就會(huì)處于活躍的狀態(tài)，就像河流疏浚之后，河水自然蓬勃流暢。

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責(zé)任編輯 | 王睿

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