作者：何國銘律師（專注于商標犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護）

一、權(quán)利人不承擔保密費，是否可等同于刑法中的被害人承諾

被害人承諾是刑法上的阻卻行為違法性的事由，被害人承諾又稱“被害人的同意”。被害人承諾是指基于被害人允許他人侵害自己可支配的權(quán)益的承諾而實施的阻卻犯罪的損害行為，其對于行為人的刑事責任的承擔具有重要意義，可以降低行為的可責性，甚至可以排除行為人行為的違法性。被害人承諾源自羅馬法學家烏爾比安“對意欲者不產(chǎn)生侵害”的法律格言，即行為人實施某種侵害行為時，如果該行為及其產(chǎn)生的結(jié)果正是被害人所意欲的行為與結(jié)果，那么，對被害人就不產(chǎn)生侵害問題。在中國刑法典中，并沒有明確規(guī)定被害人承諾問題，但在司法實踐中已有所運用。

有辦案人員指出，就侵犯商業(yè)秘密案件而言，商業(yè)秘密的構(gòu)成要求被害人采取合理的保密措施，但不管是“違反約定”還是“違反保密義務(wù)”，在本質(zhì)上來說，仍然是未脫離民事侵權(quán)的色彩。在認定時，應(yīng)限縮至工作關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系、許可關(guān)系而知悉商業(yè)秘密，并且于權(quán)利人訂有保密約定的掌握、使用商業(yè)秘密的人而負有合同上的保密義務(wù)。實踐中，有部分權(quán)利人將向行為人發(fā)放保密費用作為保密合同或條款的約定內(nèi)容，但在實際執(zhí)行過程中，卻出現(xiàn)不予支付的違約情形。在這種情況下，行為人認為被害人不遵守保密合同的規(guī)定，便自行終止保密義務(wù)，披露、使用所掌握的商業(yè)秘密。在民法上來說，權(quán)利人不發(fā)放保密費用的違約行為可以視為民法意義上的合同終止，以及刑法意義上的被害人承諾，對于此類行為而言，不宜以侵犯商業(yè)秘密罪來規(guī)制。

二、侵權(quán)企業(yè)負責人主觀無犯罪故意，不應(yīng)構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪

在一起自訴案件中，被害人作為自訴人，所提供的證據(jù)并不足以證實侵權(quán)企業(yè)的法定代表人主觀上知曉被害人企業(yè)的離職員工違約使用了被害人的技術(shù)秘密，且在案證據(jù)尚未不能證明被告人知曉離職員工與被害人簽訂保密協(xié)議，承擔著保密義務(wù)。在案證據(jù)亦無法證實被告人實施了指使、指令他人實施侵權(quán)行為，故不認定該侵犯企業(yè)的法定代表人與其他被告人構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的共同犯罪。

在庭審中，侵權(quán)企業(yè)恒某公司的法定代表人章某辯解，其既不知道罪犯胡某、陳某、阮某等人實施侵犯東某公司商業(yè)秘密的行為，亦沒有指使罪犯胡某、陳某、阮某等人實施上述行為；罪犯胡某、阮某、陳某在偵查機關(guān)的供述及其它證據(jù)不能證實被告人章某明知或應(yīng)知罪犯胡某、阮某、陳某等人與東某公司簽有保密合同并實施侵犯東某公司商業(yè)秘密的行為，亦不能證實罪犯胡某等人是受被告人章某的指使來實施侵犯東某公司商業(yè)秘密行為的；罪犯胡某等人侵犯商業(yè)秘密罪案的一審判決書認定罪犯胡某等人的行為屬單位犯罪證據(jù)不足，即以現(xiàn)有證據(jù)無法證實罪犯胡某等人的行為是受恒某公司指使或者決定實施的，以及罪犯胡某等人是為了恒某公司的利益而侵犯東某公司的商業(yè)秘密，二審裁定維持原判。綜上，現(xiàn)有證據(jù)不足以證實被告人章*明知或應(yīng)知罪犯胡某、阮某、陳某等人與東某公司簽有保密合同并實施侵犯東某公司商業(yè)秘密的行為，亦不足以證實被告人章*實施或者指使罪犯胡某等人實施侵犯東某公司商業(yè)秘密的行為。章某無罪。

三、核查秘點與載體的對應(yīng)性

在一起侵犯商業(yè)秘密罪案件中，針對涉訴技術(shù)時是否具有非公知性，在二審期間進行了再次鑒定，但該兩份鑒定的送檢材料存在區(qū)別，第二份鑒定所鑒定的部分檢材并未在一審期間出現(xiàn)，并未在第一次鑒定中出現(xiàn)。因此，該份檢材是否來源合法，依此所歸納的秘點是否能夠于涉訴實物能有所反映，這是這起案件的關(guān)鍵所在。對此，二審法院認為，鑒于本案工信部鑒定中檢材中有關(guān)技術(shù)說明以及技術(shù)圖紙均未在之前上海鑒定中明確體現(xiàn)，且部分技術(shù)圖紙的單位標注為湖北某有限公司，因此應(yīng)當就江蘇某機械裝備公司的產(chǎn)品實物與上述檢材采取對比勘驗等方式，對上述檢材的客觀真實性作進一步核實，但本案中僅審查勘驗了江蘇某機械裝備公司技術(shù)資料、江蘇某機械制造公司技術(shù)資料以及江蘇某機械制造公司產(chǎn)品實物，并未再就檢材作相應(yīng)核查。因此，本案中江蘇某機械裝備公司提供的部分檢材的來源以及是否客觀真實反映其技術(shù)信息仍存在一定疑點，難以排除相關(guān)合理懷疑，對本案工信部司法鑒定難以采信，并據(jù)此認為，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)尚不足以證明江蘇某機械裝備公司涉案GD2800-L型水平定向鉆機履帶行走裝置相關(guān)技術(shù)信息構(gòu)成不為公眾所知悉。

四、根據(jù)技術(shù)秘點，確定技術(shù)貢獻率

法院認為，根據(jù)二審證據(jù)，某中心作出涉案履帶總成價格為人民幣51萬元（含增值稅）的價格鑒證意見的客觀性、準確性存在較大疑點，不能排除合理懷疑，并進而導致對以上述價格鑒證意見為基礎(chǔ)作出的履帶總成部件的營業(yè)利潤數(shù)額無法采信。

首先，根據(jù)涉案工信部鑒定內(nèi)容，江蘇某機械裝備公司履帶行走裝置相應(yīng)秘密點并不包括動力系統(tǒng)，因此即便涉案技術(shù)秘密成立，損失數(shù)額計算也不應(yīng)考慮動力系統(tǒng)的相關(guān)利潤。其次，二審證據(jù)中，鹽城某中心工作人員任某某作證稱，鹽城市公安局委托該中心價格鑒證時，并未提供涉案履帶總成的相關(guān)圖紙及配件清單，該中心系依據(jù)委托單位提供的參數(shù)對外詢價，履帶總成的相關(guān)報價應(yīng)該包括發(fā)動機?；窗材彻竟ぷ魅藛T蔣某、浙江某公司工作人員張某某證言稱，不包括動力系統(tǒng)的履帶總成（主要含四輪一帶、漲緊油缸、液壓回轉(zhuǎn)傳動裝置）的市場價格不超過40萬元（含增值稅）。上述證據(jù)可以證明鹽城某中心就履帶總成作出的51萬元鑒證價格，不能排除包括動力系統(tǒng)價格。最后，根據(jù)鹽城某鑒定所的兩份鑒定報告，涉案水平定向鉆機和其中履帶總成的營業(yè)利潤分別是403664.73元、211664.74元，在同時具有其他若干重要核心部件的情形下，作為水平定向鉆機組成部件之一的履帶行走裝置利潤率超過整機利潤的50%，其客觀真實性存在合理懷疑。

綜上，鑒于原審判決關(guān)于江蘇某機械裝備公司的損失數(shù)額為人民幣634994.22元的認定嚴重存疑，因此根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)尚不能認定江蘇某機械裝備公司的涉案損失數(shù)額達到刑法規(guī)定商業(yè)秘密犯罪的入罪數(shù)額標準。

五、不宜將設(shè)計圖紙整體認定為商業(yè)秘密

設(shè)計圖紙是一種技術(shù)信息，如果將設(shè)計圖紙認定為秘密，應(yīng)該指明圖紙中的哪些內(nèi)容是技術(shù)秘密，對公知技術(shù)與非公知技術(shù)做出區(qū)分。

在一起侵犯商業(yè)秘密罪案件中，被害人生產(chǎn)的產(chǎn)品在市場上已銷售多年，對這種公開銷售的產(chǎn)品，進入市場后相關(guān)公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得相關(guān)信息，可以視有關(guān)信息為公眾所知悉。被害人認為其生產(chǎn)的產(chǎn)品的全套圖紙和該產(chǎn)品的三個關(guān)鍵結(jié)構(gòu)是技術(shù)秘密，但該圖紙中并不反映這三個關(guān)鍵結(jié)構(gòu)的技術(shù)信息，檢察院認為權(quán)利人必須明確指出該套圖紙中的關(guān)鍵技術(shù)信息是什么，即指出哪些技術(shù)信息是自己研發(fā)且別人不知道，并且反映在圖紙上的，如果僅以整套圖紙具有配合關(guān)系即認定為秘點，并不妥當，最終對犯罪嫌疑人作出不起訴處理。