作者：吳單律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

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01

詐騙罪，其保護(hù)的法益是公家和私人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益不被侵犯。換言之，詐騙罪的社會(huì)危害性，主要體現(xiàn)為被害人的財(cái)產(chǎn)被他人非法占有導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)損失。

既然如此，如果當(dāng)事人在取得詐騙資金之后、偵查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)詐騙事實(shí)之前，主動(dòng)或被迫退還所騙款項(xiàng)，彌補(bǔ)了被害人的經(jīng)濟(jì)損失，使被侵害的法益得以恢復(fù)，是不是等于這一詐騙事實(shí)可以被抹除，進(jìn)而不作為定罪依據(jù)？

對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，最高人民法院研究室在1991年《關(guān)于申付強(qiáng)詐騙案如何認(rèn)定詐騙數(shù)額問(wèn)題的請(qǐng)示》曾有過(guò)答復(fù)：

被告人申付強(qiáng)以欺騙手段，與新沂縣酒廠簽訂了價(jià)值為106200元的各類曲酒合同。案發(fā)前，新沂縣酒廠追回曲酒價(jià)值61086.24元，下余45113.76元已無(wú)法追回。

對(duì)此案，我院審委會(huì)有兩種意見(jiàn)：

一種意見(jiàn)認(rèn)為，對(duì)申付強(qiáng)的詐騙數(shù)額，可把案發(fā)前被追回的6萬(wàn)余元扣除并作為從重情節(jié)在量刑時(shí)予以考慮，按下余的4萬(wàn)5千余元的數(shù)額予以認(rèn)定；另一種意見(jiàn)認(rèn)為，申付強(qiáng)已將價(jià)值10萬(wàn)余元的曲酒詐騙到手，詐騙數(shù)額應(yīng)按合同總標(biāo)的計(jì)算，屬數(shù)額巨大，被追回的6萬(wàn)余元可作為從輕情節(jié)在量刑時(shí)予以考慮。我們傾向于第一種意見(jiàn)。

換言之，當(dāng)時(shí)的官方態(tài)度是，已歸還的詐騙數(shù)額，從詐騙數(shù)額中予以扣除，不作為定罪依據(jù)，僅作為量刑情節(jié)。

02

但是，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于法律適用問(wèn)題請(qǐng)示答復(fù)的規(guī)定》，申付強(qiáng)一案中最高法的答復(fù)屬于針對(duì)具體個(gè)案的請(qǐng)示答復(fù)，不具有普遍的法律效力，也不能作為裁判依據(jù)援引。

因此，對(duì)于“案發(fā)前歸還數(shù)額的認(rèn)定”問(wèn)題，當(dāng)前仍存在爭(zhēng)議，主要有兩種觀點(diǎn)：

支持者認(rèn)為，實(shí)務(wù)中，詐騙罪的成立以實(shí)際的財(cái)物損失為結(jié)果要件，這類案件之所以案發(fā)，基本也是因?yàn)楸缓θ藷o(wú)法挽損所致。因此，只要在案發(fā)前歸還了部分或全部詐騙資金，被害人也就不存在對(duì)應(yīng)的經(jīng)濟(jì)損失，相應(yīng)的危害性消失，基于罪刑法定原則和刑法的謙抑性精神，不宜再追究已歸還部分的刑事責(zé)任。

對(duì)此，最高法《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條也指出，集資詐騙的數(shù)額以行為人實(shí)際騙取的數(shù)額計(jì)算，在案發(fā)前已歸還的數(shù)額應(yīng)予扣除。

可見(jiàn)，現(xiàn)行司法解釋也支持上述觀點(diǎn)，基于存疑有利于當(dāng)事人的原則，將案發(fā)前歸還的數(shù)額不計(jì)為詐騙罪定案數(shù)額。

反對(duì)者認(rèn)為，取得詐騙資金表明詐騙行為終了，屬于既遂，而既遂是一種不可逆的犯罪形態(tài)，已經(jīng)發(fā)生的詐騙事實(shí)不可能當(dāng)作沒(méi)有發(fā)生，所以事后的退還、追贓行為均不影響詐騙罪的成立。雖然詐騙案件往往以財(cái)物為目標(biāo)，但其造成的損害結(jié)果并非僅僅由案件中的被害人承擔(dān)，或多或少也具有一定的社會(huì)危害性。否則，如果騙了錢后又還回來(lái)，就能不以犯罪論處，那干脆把詐騙案作為自訴案件處理算了，不告不理嘛，但為何在我國(guó)法律上詐騙案屬于公訴案件？

退一步說(shuō)，即便是詐騙未遂，兩高《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》也明確規(guī)定，以數(shù)額巨大的財(cái)物為目標(biāo)，詐騙未遂的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰；詐騙既有既遂，又有未遂，分別達(dá)到不同量刑幅度的，擇一重論處；達(dá)到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂論處。

顯然，詐騙罪的成立并不完全以實(shí)際損失為前提，對(duì)于詐騙未遂的行為，國(guó)家司法機(jī)關(guān)也應(yīng)予追究刑事責(zé)任，這也是公訴案件的意義所在。

02

以上兩種觀點(diǎn)各有理?yè)?jù)，之所以始終存在爭(zhēng)議，本質(zhì)上是立場(chǎng)的不同。

從有利于打擊犯罪、懲前毖后、引領(lǐng)社會(huì)風(fēng)氣的角度，當(dāng)然要堅(jiān)持依法治罪，根據(jù)刑法及相關(guān)司法解釋，詐騙行為既遂、詐騙金額達(dá)到了立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的，就應(yīng)該以詐騙罪論處；即便沒(méi)有既遂，一些以數(shù)額巨大財(cái)物（5萬(wàn)~10萬(wàn)）為目標(biāo)，或具有其他嚴(yán)重情節(jié)（電信網(wǎng)絡(luò)詐騙、詐騙弱勢(shì)人群、造成被害人自殺等）的詐騙行為，依法也應(yīng)以詐騙罪處罰。

在這個(gè)前提下，以總詐騙金額予以定罪，就其中已退還的部分作為量刑情節(jié)酌定從輕，也并不違背罪刑法定原則。

從有利于挽損追贓、修復(fù)法益、定紛止?fàn)幍慕嵌龋诎赴l(fā)前退還詐騙資金的，可以考慮從詐騙數(shù)額中扣除已退還的部分，再根據(jù)實(shí)際未退的數(shù)額予以定案，整體詐騙數(shù)額作為量刑情節(jié)酌情從重。

有人說(shuō)，若按這個(gè)邏輯，全額退回詐騙款項(xiàng)的話，豈不是無(wú)需追究刑事責(zé)任了？

從實(shí)務(wù)來(lái)看，即便是全額退還，也要看具體退還的時(shí)間點(diǎn)：

如果是在被害人報(bào)案之前，這個(gè)案子基本不會(huì)案發(fā)；

如果是在被害人報(bào)案之后、公安機(jī)關(guān)立案之前，由于被害人一方已經(jīng)挽回了經(jīng)濟(jì)損失，在沒(méi)有其他嚴(yán)重情節(jié)的情況下，確實(shí)存在不予追究刑事責(zé)任的可能性；

如果是在公安機(jī)關(guān)立案之后，無(wú)論當(dāng)事人全額返還或家屬代為退還，都只能作為案后表現(xiàn)，此時(shí)一般推定為當(dāng)事人系因公權(quán)力介入而迫不得已返還被害人財(cái)物，并非主動(dòng)返還，進(jìn)而證明當(dāng)事人具有非法占有目的，應(yīng)當(dāng)予以定罪處罰，被動(dòng)退還的部分不宜從詐騙數(shù)額中扣除。

以上僅是根據(jù)退還時(shí)間點(diǎn)來(lái)討論入罪可能性，若結(jié)合具體的涉案金額，又有存在一定的“出罪”空間。

04

根據(jù)《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條，詐騙公私財(cái)物達(dá)到“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)的，當(dāng)事人若具有“一審宣判前全部退贓、退賠”“被害人諒解”等情節(jié)，可依法予以（酌定）不起訴或定罪免罰。

換言之，在詐騙數(shù)額未達(dá)到“數(shù)額巨大”標(biāo)準(zhǔn)的案件中，在公安機(jī)關(guān)立案之后、一審宣判之前，當(dāng)事人全額退還的，可爭(zhēng)取不起訴或定罪免罰的“出罪”結(jié)果。

實(shí)務(wù)中，根據(jù)最高法公布的典型案例，當(dāng)前的裁判要旨是：對(duì)于涉詐騙案件，當(dāng)事人在公安機(jī)關(guān)立案之前歸還的數(shù)額，可從詐騙數(shù)額中予以扣除。

如（2023）豫17刑終605號(hào)一案，

2021年3月，被告人F某以掛牌發(fā)行的定向融資產(chǎn)品展開(kāi)宣傳，虛構(gòu)合作開(kāi)發(fā)項(xiàng)目和融資提供擔(dān)保的虛假事實(shí)，以認(rèn)購(gòu)產(chǎn)品年收益高回報(bào)率為誘餌吸收資金，累計(jì)吸收認(rèn)購(gòu)轉(zhuǎn)賬資金381萬(wàn)元。2021年8月20日，某公安分局接到舉報(bào)后即調(diào)查落實(shí)。同年8月25日，F(xiàn)某將上述381萬(wàn)元分別退還給認(rèn)購(gòu)轉(zhuǎn)賬參與人。同年9月3日，該局對(duì)F某涉嫌詐騙案立案?jìng)刹椤?/p>

一審法院認(rèn)為，公安接到報(bào)案時(shí)，F(xiàn)某涉嫌犯罪的信息已被公安機(jī)關(guān)登記掌握，即犯罪事實(shí)已被公安發(fā)現(xiàn)，故判決被告人F某犯集資詐騙罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣10萬(wàn)元。

宣判后，F(xiàn)某上訴。二審法院認(rèn)為，F(xiàn)某在公安機(jī)關(guān)立案前已全部退還集資款，就該行為的社會(huì)危害性而言，偽造印章的行為明顯重于集資詐騙行為，因此以偽造企業(yè)印章罪定罪處罰符合罪責(zé)刑相一致的原則，故依法改判F某犯?jìng)卧炱髽I(yè)印章罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金1萬(wàn)元。