參與陪標、圍標的是否必然構成串通投標罪

串通投標罪是必要的共同犯罪，必須有雙方串通，否則不構成本罪。刑法第二百二十三條規(guī)定投標人，投標人與招標人兩種典型的方式，在共同犯罪中仍有其他主體參與，比如評標專家、招標代理機構等。投標人之間串通投標報價的是典型的串通投標行為，但在處罰時卻寬嚴有度，高低有別。

招標投標活動中，投標人之間串通投標報價，常見的情形就是通過陪標的方式串通。根據(jù)規(guī)定，參與串通的主體，只要符合本罪都應當立案追訴。但是，在實務中，陪標的單位往往以證人身份出現(xiàn)，并未追究刑事責任。

西藏自治區(qū)高級人民法院（2021）藏刑終52號刑事判決書顯示，普某在參與投標過程中，讓他人尋找陪標單位，并向陪標單位支付相應好處費的方式圍標。最終普某被認定構成串通投標罪，但未見對陪標單位的處理。

但也有判決陪標公司承擔刑事責任的情形。在劉某串通投標案（新疆維吾爾自治區(qū)伊犁哈薩克自治州阿勒泰地區(qū)中級人民法院（2025）新43刑終18號刑事裁定）顯示，陪標人被另案處理。但也僅除了參與陪標的自然人，對于陪標單位并未處理，雖然劉某在上訴時稱漏判了陪標單位，但二審未予支持。

鄒某任串通投標案（福建省寧德市中級人民法院（2024）閩09刑終71號刑事判決書）中，作為招標代理機構的鄒某任將意向中標人的優(yōu)勢條件植入招標文件，并居中聯(lián)合了其他單位參與圍標。法院最終也是判決鄒某任構成串通投標罪，而未對其他陪標單位及個人以串通投標罪論處。

在冷某某串通投標案（湖南省株洲市中級人民法院（2022）湘02刑終93號刑事裁定書）中，對參與陪標的人員作不起訴處理。

關于陪標相關人員是否入罪并不是一個有標準答案的問題。但是核心還是對串通的認識以及刑法謙抑性的問題。

通常理解，參與陪標的肯定知道自己是否真的為了參與招標項目，而是為了配合某些意向中標人完成中標。本質上侵害的仍然是公平競爭秩序，加之與意向投標人串通投標報價（一般情況下，由一個統(tǒng)一的聲音組織各參與者的報價，有的呈現(xiàn)較大差異化，有的呈現(xiàn)規(guī)律的層次化等），基于此就符合了串通投標罪的犯罪構成要件，理應以本罪論處。

但是，刑法除了要嚴厲打擊犯罪，還有出罪的規(guī)定，即刑法第十三條的“但書”（但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。）這要求我們在刑法適用時應當關注行為侵害社會秩序等究竟有多嚴重，是否足以啟動刑法程序。

對情節(jié)的理解和認識因人而異，比如有些人飲酒半斤都不會醉，駕車自如。但是有些人沾酒就醉。在這種情況下如何確定刑法所述的情節(jié)顯著輕微、情節(jié)輕微、情節(jié)嚴重等尺度呢？于是就有了數(shù)額?情節(jié)，單純以情節(jié)或者單純以數(shù)額為衡量入刑與否的“立案追訴標準”。

大家在理解“立案追訴標準”時應當注意，其是以行為符合犯罪構成要件為前提的問題。如果行為人根本沒有非法占有目的，即便數(shù)額超過詐騙罪立案追訴標準，甚至更大，也不應當以詐騙罪論處。簡言之，犯罪數(shù)額以符合犯罪構成要件為基礎。

除此之外，刑法在適用時應當有其基本原則，畢竟很多犯罪行為無法精準衡量其具體的入刑尺度，或者即便確定也會存在各種各樣的特殊情形。此時就需要有一個最基本的處理原則。

刑法除了罪刑法定、罪責刑相適應等原則之外，最基礎的是要保持其謙抑性。在前述系列案件中，參與陪標的相關主體未被處以刑罰，最重要的考慮是有無處以刑罰的必要性，這個就需要綜合考慮其參與程度、主觀惡性以及社會危害性等因素。如果以此為業(yè)的陪標者，其惡性大、社會危害大。但僅僅是被同行邀請偶爾陪標的，自然就與前者危害性和惡性不同，處理時就應當區(qū)別對待。

許某珍串通投標（福建省福州市中級人民法院（2020）閩01刑終738號判決書）案中，許某珍在同案犯的安排下成立某公司，參與相關項目的圍標。一審判處拘役三個月，二審改判免除刑罰。分析原因，在于二審對其行為評價是“情節(jié)輕微”。

一審與二審出現(xiàn)量刑差異是因為對于情節(jié)的理解和認識不一致?？梢姡P于情節(jié)輕微以及嚴重等程度問題，除了法定的明確標準之外，是一個基于客觀事實作的內(nèi)心衡量，因人而異。

總結一點：陪標圍標入罪與否核心看有無串通，如果投標文件都是意向中標人完成，陪標人只是負責形式上蓋章，就不應當定罪。因為其本質上沒有串通投標報價，并不了解意向投標人的報價，不應認定為串通投標報價的行為。

對于其他情況，要考慮刑法的謙抑性和法秩序統(tǒng)一原理，能夠給予行政處罰的，盡量不按犯罪處理。