參與陪標、圍標的是否必然構(gòu)成串通投標罪

串通投標罪是必要的共同犯罪，必須有雙方串通，否則不構(gòu)成本罪。刑法第二百二十三條規(guī)定投標人，投標人與招標人兩種典型的方式，在共同犯罪中仍有其他主體參與，比如評標專家、招標代理機構(gòu)等。投標人之間串通投標報價的是典型的串通投標行為，但在處罰時卻寬嚴有度，高低有別。

招標投標活動中，投標人之間串通投標報價，常見的情形就是通過陪標的方式串通。根據(jù)規(guī)定，參與串通的主體，只要符合本罪都應當立案追訴。但是，在實務中，陪標的單位往往以證人身份出現(xiàn)，并未追究刑事責任。

西藏自治區(qū)高級人民法院（2021）藏刑終52號刑事判決書顯示，普某在參與投標過程中，讓他人尋找陪標單位，并向陪標單位支付相應好處費的方式圍標。最終普某被認定構(gòu)成串通投標罪，但未見對陪標單位的處理。

但也有判決陪標公司承擔刑事責任的情形。在劉某串通投標案（新疆維吾爾自治區(qū)伊犁哈薩克自治州阿勒泰地區(qū)中級人民法院（2025）新43刑終18號刑事裁定）顯示，陪標人被另案處理。但也僅除了參與陪標的自然人，對于陪標單位并未處理，雖然劉某在上訴時稱漏判了陪標單位，但二審未予支持。

鄒某任串通投標案（福建省寧德市中級人民法院（2024）閩09刑終71號刑事判決書）中，作為招標代理機構(gòu)的鄒某任將意向中標人的優(yōu)勢條件植入招標文件，并居中聯(lián)合了其他單位參與圍標。法院最終也是判決鄒某任構(gòu)成串通投標罪，而未對其他陪標單位及個人以串通投標罪論處。

在冷某某串通投標案（湖南省株洲市中級人民法院（2022）湘02刑終93號刑事裁定書）中，對參與陪標的人員作不起訴處理。

關(guān)于陪標相關(guān)人員是否入罪并不是一個有標準答案的問題。但是核心還是對串通的認識以及刑法謙抑性的問題。

通常理解，參與陪標的肯定知道自己是否真的為了參與招標項目，而是為了配合某些意向中標人完成中標。本質(zhì)上侵害的仍然是公平競爭秩序，加之與意向投標人串通投標報價（一般情況下，由一個統(tǒng)一的聲音組織各參與者的報價，有的呈現(xiàn)較大差異化，有的呈現(xiàn)規(guī)律的層次化等），基于此就符合了串通投標罪的犯罪構(gòu)成要件，理應以本罪論處。

但是，刑法除了要嚴厲打擊犯罪，還有出罪的規(guī)定，即刑法第十三條的“但書”（但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。）這要求我們在刑法適用時應當關(guān)注行為侵害社會秩序等究竟有多嚴重，是否足以啟動刑法程序。

對情節(jié)的理解和認識因人而異，比如有些人飲酒半斤都不會醉，駕車自如。但是有些人沾酒就醉。在這種情況下如何確定刑法所述的情節(jié)顯著輕微、情節(jié)輕微、情節(jié)嚴重等尺度呢？于是就有了數(shù)額?情節(jié)，單純以情節(jié)或者單純以數(shù)額為衡量入刑與否的“立案追訴標準”。

大家在理解“立案追訴標準”時應當注意，其是以行為符合犯罪構(gòu)成要件為前提的問題。如果行為人根本沒有非法占有目的，即便數(shù)額超過詐騙罪立案追訴標準，甚至更大，也不應當以詐騙罪論處。簡言之，犯罪數(shù)額以符合犯罪構(gòu)成要件為基礎。

除此之外，刑法在適用時應當有其基本原則，畢竟很多犯罪行為無法精準衡量其具體的入刑尺度，或者即便確定也會存在各種各樣的特殊情形。此時就需要有一個最基本的處理原則。

刑法除了罪刑法定、罪責刑相適應等原則之外，最基礎的是要保持其謙抑性。在前述系列案件中，參與陪標的相關(guān)主體未被處以刑罰，最重要的考慮是有無處以刑罰的必要性，這個就需要綜合考慮其參與程度、主觀惡性以及社會危害性等因素。如果以此為業(yè)的陪標者，其惡性大、社會危害大。但僅僅是被同行邀請偶爾陪標的，自然就與前者危害性和惡性不同，處理時就應當區(qū)別對待。

許某珍串通投標（福建省福州市中級人民法院（2020）閩01刑終738號判決書）案中，許某珍在同案犯的安排下成立某公司，參與相關(guān)項目的圍標。一審判處拘役三個月，二審改判免除刑罰。分析原因，在于二審對其行為評價是“情節(jié)輕微”。

一審與二審出現(xiàn)量刑差異是因為對于情節(jié)的理解和認識不一致?？梢?，關(guān)于情節(jié)輕微以及嚴重等程度問題，除了法定的明確標準之外，是一個基于客觀事實作的內(nèi)心衡量，因人而異。

總結(jié)一點：陪標圍標入罪與否核心看有無串通，如果投標文件都是意向中標人完成，陪標人只是負責形式上蓋章，就不應當定罪。因為其本質(zhì)上沒有串通投標報價，并不了解意向投標人的報價，不應認定為串通投標報價的行為。

對于其他情況，要考慮刑法的謙抑性和法秩序統(tǒng)一原理，能夠給予行政處罰的，盡量不按犯罪處理。