「問題的提出」

主張加班費(fèi)費(fèi)，用人單位稱已包含在工資且已發(fā)放，怎么辦？

「法律解答」

勞動(dòng)者在找工作時(shí)當(dāng)然希望自己的月工資足夠足夠高，這一點(diǎn)用人單位也心知肚明，往往在招聘啟示中用人單位把工資待遇盡可能的寫高。細(xì)心的勞動(dòng)者在入職的時(shí)候問向用人單位詢問具體的工作時(shí)間、工資構(gòu)成，但有不少勞動(dòng)者對(duì)此并沒有那么注意，便會(huì)遇到在簽訂的勞動(dòng)合同中約定的工資里包含包含基本工資、績效工資、提成、獎(jiǎng)金、津貼和加班費(fèi)等情況。

那么這種工資構(gòu)成會(huì)得到法院的支持嗎？

上述這種情況，稱為包薪制，每月加班工資就是固定的金額，不管加班多少都那么多，不加班也那么多，倘若勞動(dòng)者認(rèn)為只要用人單位能每月給足那么多，這也是能夠接受的。于是，法律認(rèn)為這種情況屬于勞動(dòng)者和用人單位意思自治，該約定一般有效。故而，勞動(dòng)者再想要主張加班費(fèi)就沒有那么容易了。

那么此等情況下，勞動(dòng)者該如何處理？

雖然是固定加班工資，但是經(jīng)過計(jì)算扣除加班費(fèi)的工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，用人單位仍需要補(bǔ)足這部分加班費(fèi)差額。另外，法定節(jié)假日的工資不包含在固定加班工資中，用人單位仍需要另行支付。[1]

本案中，根據(jù)周某實(shí)際工作時(shí)間折算，即使按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定周某法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間工資，并以此為基數(shù)核算加班費(fèi)，也超出了4000元的約定工資，表明某汽車服務(wù)公司未依法足額支付周某加班費(fèi)。故仲裁委員會(huì)依法裁決某汽車服務(wù)公司支付周某加班費(fèi)差額。[1]

倘若“正常工作時(shí)間工資”標(biāo)準(zhǔn)明顯不合常理，或有證據(jù)可以證明用人單位惡意將本應(yīng)計(jì)入正常工作時(shí)間工資的項(xiàng)目歸入非常規(guī)性獎(jiǎng)金、福利性、風(fēng)險(xiǎn)性等項(xiàng)目中，以達(dá)到減少正常工作時(shí)間工資數(shù)額計(jì)算目的的，可參考實(shí)際收入× 70%的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。[2]經(jīng)折算后，加班費(fèi)有差額的應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)足。

故而勞動(dòng)者想要主張加班費(fèi)一定要了解當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，法定計(jì)算加班工資的方式和方法，否則就有不予支持的法律風(fēng)險(xiǎn)。

[1]人力資源社會(huì)保障部 最高人民法院關(guān)于聯(lián)合發(fā)布第二批勞動(dòng)人事爭議典型案例的通知 （人社部函〔2021〕90號(hào)）案例4.

[2]最高人民法院《全國民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》【法辦〔2011〕442號(hào)】第57條第2-3款

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零言法語

作者：王之焰，律師

上海國獅律師事務(wù)所

法律、工商管理雙重背景。曾在上海市司法局以及上海市某區(qū)人民法院就職，從事審判工作六年以上，司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)十年以上，知乎法律話題下優(yōu)秀答主。

具有深厚的法律理論功底、實(shí)務(wù)操作經(jīng)驗(yàn)，在上海市律協(xié)發(fā)表過多篇專業(yè)文章，多次接受界面新聞、北京商報(bào)等權(quán)威媒體采訪。處理勞動(dòng)爭議、執(zhí)行案件以及辦理法律援助案件、民商事執(zhí)行案件1000+件.

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