從無(wú)罪案看串通投標(biāo)罪的理解與認(rèn)識(shí)

串通投標(biāo)罪是法定犯，其前置法為《招標(biāo)投標(biāo)法》，在認(rèn)定本罪時(shí)應(yīng)當(dāng)充分考量行刑銜接，刑罰必要性，嚴(yán)格遵守罪刑法定的原則。

實(shí)務(wù)中，破壞招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的行為多種多樣，圍標(biāo)、陪標(biāo)，投標(biāo)人與招標(biāo)人串通，投標(biāo)人與評(píng)標(biāo)專家串通評(píng)標(biāo)，招標(biāo)人干預(yù)投標(biāo)和評(píng)標(biāo)活動(dòng)，招標(biāo)代理人從中斡旋居中聯(lián)絡(luò)，等等。

如何準(zhǔn)確評(píng)價(jià)，妥當(dāng)處理是司法難題。堅(jiān)持罪刑法定、刑法謙抑性，綜合運(yùn)用行刑銜接處理形形色色的擾亂招標(biāo)投標(biāo)的行為尤為重要。保護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)，又不失靈活。精準(zhǔn)打擊犯罪行為，既不放縱也不過(guò)度約束市場(chǎng)行為，這是法律的基本功能所在，更是刑法作為保障法的應(yīng)有之義。

本文從串通投標(biāo)罪案例入手，嘗試對(duì)串通投標(biāo)罪相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行解析，以助于刑事辯護(hù)。

一、案情簡(jiǎn)介

（一）一審查明的案件事實(shí)與判決結(jié)果

某市某中學(xué)要新建教學(xué)樓，被告人譚某2得知此信息后，就同被告人譚某1商議，欲承包此項(xiàng)工程。在某中學(xué)找譚某1咨詢時(shí)，譚某1安排介紹項(xiàng)目的招標(biāo)代理公司，招標(biāo)代理公司安排甲公司和乙公司作為某中學(xué)教學(xué)樓工程招標(biāo)的陪標(biāo)，安排他人制作工程量清單，并用該工程量清單安排某工程造價(jià)咨詢公司以招標(biāo)代理公司的名義根據(jù)工程量清單套制招標(biāo)文件，以A公司、甲公司和乙公司的名義制作投標(biāo)文件。某工程造價(jià)咨詢公司做好投標(biāo)文件后，譚某1安排他人到前述甲公司和乙公司蓋章封標(biāo)，譚某2冒用A公司名義蓋章封標(biāo)。某中學(xué)教學(xué)樓工程開標(biāo)會(huì)在市建設(shè)工程交易管理中心開標(biāo)。譚某1安排他人分別代表一家投標(biāo)公司投標(biāo)、開標(biāo)。最后A公司中標(biāo)，譚某2冒用A公司的名義進(jìn)行了施工，并以A公司名義作為施工方草擬了和某中學(xué)的施工合同，并加蓋了偽造的A公司印章。后譚某2與某中學(xué)簽訂了施工合同。

一審法院認(rèn)為，被告人譚某1、譚某2串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，損害招標(biāo)人利益，情節(jié)嚴(yán)重，均構(gòu)成串通投標(biāo)罪。

（二）一審判決解析

1.組織串通投標(biāo)的主體，即便不是招標(biāo)人或投標(biāo)人，構(gòu)成本罪

串通投標(biāo)罪核心主體是投標(biāo)人和招標(biāo)人，實(shí)施的分別是投標(biāo)人與投標(biāo)人串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，投標(biāo)人與招標(biāo)人串通行為。本案既涉及投標(biāo)人之間的串通，又涉及投標(biāo)人與招標(biāo)人之間的串通。

關(guān)于被告人和辯護(hù)人所述的被告人不是投標(biāo)人，也不是招標(biāo)人，不屬于本罪的犯罪主體。法院回應(yīng)被告人指使各投標(biāo)人串通投標(biāo)，是串通投標(biāo)行為的組織者和指使者，與擬中標(biāo)人構(gòu)成的是共同犯罪。

2.補(bǔ)招標(biāo)投標(biāo)手續(xù)也構(gòu)成串通投標(biāo)罪

對(duì)“內(nèi)定工程”補(bǔ)招標(biāo)投標(biāo)手續(xù)實(shí)質(zhì)上不會(huì)損害競(jìng)爭(zhēng)，首先招標(biāo)人與投標(biāo)人協(xié)商一致，第二其他投標(biāo)人無(wú)真實(shí)的投標(biāo)意向。既不會(huì)損害招標(biāo)人利益，也不會(huì)損害其他投標(biāo)人利益。

“內(nèi)定工程”認(rèn)定是關(guān)鍵。一審法院將舉證責(zé)任直接分配給被告人，在無(wú)法證明屬于“內(nèi)定工程”的情況下，自然就不能排除損害競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)論。

3.關(guān)于明知的認(rèn)定

譚某2是被安排施工的，這是其辯解。一審法院認(rèn)為其在沒(méi)有取得中標(biāo)人授權(quán)的情況下就以其名義中標(biāo)、施工，系明知圍標(biāo)、串標(biāo)，構(gòu)成串通投標(biāo)罪。

（三）二審認(rèn)定的案件事實(shí)與判決結(jié)果

某中學(xué)要新建教學(xué)樓，因工程資金問(wèn)題，需承建單位全額墊資。市建委招標(biāo)辦的譚某1等人到市教育局商量墊資承建教學(xué)樓工程事宜，最后商定由譚某1二姐譚某2全額墊資承建。

之后，譚某2帶領(lǐng)施工隊(duì)伍進(jìn)駐施工，進(jìn)行工程施工前準(zhǔn)備工作。期間，譚某1介紹招標(biāo)公司作為此項(xiàng)工程的招標(biāo)代理公司，安排甲公司和乙公司作為該教學(xué)樓工程招標(biāo)的陪標(biāo)，安排他人制作工程量清單，并用該工程量清單安排某工程造價(jià)咨詢公司以招標(biāo)代理公司的名義根據(jù)工程量清單套制招標(biāo)文件，以A公司、甲公司和乙公司的名義制作投標(biāo)文件。譚某1安排他人到前述甲公司和乙公司蓋章封標(biāo)，譚某2用A公司名義蓋章封標(biāo)。

后，該工程開標(biāo)會(huì)在市建設(shè)工程交易管理中心開標(biāo)。譚某1安排他人分別代表一家建筑公司投標(biāo)、開標(biāo)，最后A公司中標(biāo)。但該招標(biāo)工作未進(jìn)行后續(xù)的公示環(huán)節(jié)，未下達(dá)中標(biāo)通知書。譚某2以A公司的名義進(jìn)行了施工，并以A公司名義與某中學(xué)簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。該工程最后竣工并投入使用。

二審查明的事實(shí)較之于一審更詳細(xì)，包括墊資、譚某1與教育局匯報(bào)并商定墊資和確定譚某2為墊資承建人、譚某1的身份，譚某1與譚某2的關(guān)系。

二審依法改判譚某1、譚某2無(wú)罪。

（四）二審判決解析

二審改判的核心在于對(duì)事實(shí)的認(rèn)定不同。我相信一審法院也是查明了相關(guān)案件事實(shí)的，最起碼跟二審不會(huì)有太多差異。但是一審是選擇了滿足判決結(jié)果部分事實(shí)。

法律事實(shí)是法律適用的基礎(chǔ)，因此事實(shí)查明和認(rèn)定是定罪核心。法律事實(shí)經(jīng)過(guò)證據(jù)證實(shí)，而且又經(jīng)過(guò)各個(gè)參與主體擇選的過(guò)程。其間，自然會(huì)有不同的認(rèn)識(shí)和判斷。有的是立場(chǎng)不同、有的是認(rèn)知不同，有的是以結(jié)果為導(dǎo)向的選擇，凡此種種。

二審改判本質(zhì)在于對(duì)于事實(shí)的分析判斷，全面審查。厘清行刑銜接，保持刑法的謙抑性，最基本的要求就是罪刑法定。如果連犯罪構(gòu)成要件都不講，何來(lái)罪刑法定。

第一，招標(biāo)前招標(biāo)人與投標(biāo)人協(xié)商內(nèi)定工程承建人，就不會(huì)損害招標(biāo)人的利益。第二在內(nèi)定的情況下，招標(biāo)投標(biāo)就是形式，其他的投標(biāo)人也不會(huì)真心實(shí)意地參與投標(biāo)，只是走過(guò)場(chǎng)。因此，也不會(huì)損害其他投標(biāo)人的利益。第三，國(guó)家、集體和公民的合法權(quán)益本質(zhì)上是一個(gè)籠統(tǒng)的概念，必須由具體的主體承接。在本案中就是由教育局、某中學(xué)等實(shí)際享有，因此，既然他們都參與的內(nèi)定活動(dòng)，自然也不會(huì)損害國(guó)家、集體、公民的合法權(quán)益的問(wèn)題。

二、串通投標(biāo)罪的理解與認(rèn)識(shí)

（一）厘清界限

串通投標(biāo)罪適用的領(lǐng)域僅限于公開招標(biāo)，包括邀請(qǐng)招標(biāo)，但不包括拍賣、競(jìng)爭(zhēng)性磋商與談判等競(jìng)爭(zhēng)活動(dòng)。原因在于招標(biāo)投標(biāo)與邀請(qǐng)招標(biāo)在開標(biāo)前招標(biāo)人不接觸投標(biāo)人，而且每一項(xiàng)投標(biāo)條件都是保密的，但是其他的方式并非如此。

比如拍賣，在拍賣現(xiàn)場(chǎng)就能知道對(duì)手報(bào)價(jià)，根據(jù)該報(bào)價(jià)在繼續(xù)報(bào)價(jià)。競(jìng)爭(zhēng)性磋商也是可以接觸到采購(gòu)方的，詢價(jià)等更是如此。由此我們可以發(fā)現(xiàn)，串通投標(biāo)罪只限定在招標(biāo)投標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo)范圍內(nèi)，本身就是其應(yīng)有之義，也是刑法作為保障法的基本要求。

對(duì)于法定犯，行刑銜接、綜合審查才是法律適用的重點(diǎn)，尤其是處于法律邊緣處的非核心區(qū)域的問(wèn)題，準(zhǔn)確定性是關(guān)鍵。

定性源于定量，何時(shí)會(huì)因?yàn)榱孔円鹳|(zhì)變不是看得見(jiàn)的，也不是僅靠規(guī)定就能界定的。因此，每一份判決都蘊(yùn)含著人的判斷，人的判斷就帶有主觀色彩，包括好惡、經(jīng)歷、認(rèn)知以及自己的價(jià)值觀等，這是一個(gè)大問(wèn)題，也是判決中最大的變數(shù)。

通俗理解就是這樣。

總之，探究刑法適用邊界，必然要求刑法明確邊界，并在適用時(shí)堅(jiān)持罪刑法定的原則。串通投標(biāo)罪要求其限定的范圍不能超越公開招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo)的范圍，這是本罪的應(yīng)有之義。

公開招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo)的情形下，是否構(gòu)成犯罪應(yīng)當(dāng)結(jié)合本罪的犯罪構(gòu)成審查，首先從犯罪主體的角度切入。

（二）各參與主體構(gòu)成串通投標(biāo)罪的問(wèn)題

招標(biāo)投標(biāo)案件中，參與主體有招標(biāo)人、投標(biāo)人、招標(biāo)代理人、評(píng)標(biāo)專家，以及周邊的相關(guān)主體。首先需要明確的是，正犯的主體只有招標(biāo)人和投標(biāo)人，其他的都是因?yàn)檎覆庞袡C(jī)會(huì)構(gòu)成本罪。

招標(biāo)代理人是否構(gòu)成本罪？從共犯的角度講，當(dāng)然可以。但是，如果招標(biāo)代理人與投標(biāo)人串通的，應(yīng)當(dāng)個(gè)案?jìng)€(gè)議。

從民事角度看，招標(biāo)代理人作為招標(biāo)人的代理人，行使招標(biāo)人的權(quán)利，其身份可以理解為招標(biāo)人，相應(yīng)的法律后果會(huì)有招標(biāo)人承擔(dān)。但是，二者本質(zhì)上仍然存在很大差異。典型的就是，投標(biāo)人與招標(biāo)代理人串通，是否就屬于與招標(biāo)人串通？如果沒(méi)有招標(biāo)人或者其工作人員的參與，不能認(rèn)定為串通投標(biāo)罪。如果招標(biāo)代理人居中協(xié)調(diào)各投標(biāo)人的，屬于與各投標(biāo)人的串通行為。因此，在只有一個(gè)投標(biāo)人與招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)串通的，能串通什么呢？沒(méi)有特殊情況，投標(biāo)報(bào)價(jià)肯定串通不了，能干涉的可能是通過(guò)評(píng)標(biāo)專家干預(yù)評(píng)標(biāo)結(jié)果。

這個(gè)問(wèn)題就比較有意思了。

讓評(píng)標(biāo)專家為某個(gè)投標(biāo)人評(píng)高分，是否構(gòu)成串通投標(biāo)罪？第一不屬于投標(biāo)人之間的串通報(bào)價(jià)，第二不屬于與招標(biāo)人串通?！蹲罡呷嗣駲z察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第六十八條第四項(xiàng)規(guī)定“采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段的”，應(yīng)予立案追訴。

我們理解，此處的賄賂指的應(yīng)當(dāng)是投標(biāo)人向其他投標(biāo)人或者招標(biāo)人賄賂謀取中標(biāo)，如果向評(píng)標(biāo)專家行賄，不符合串通投標(biāo)罪的規(guī)定，不構(gòu)成本罪。如果涉嫌行賄的，以向非國(guó)家工作人員行賄罪論處。

總之，串通投標(biāo)罪是典型的必要共同犯罪。我們認(rèn)為凡是構(gòu)成本罪的，必然需要由共同正犯的參與。其他共犯，要么屬于參與了投標(biāo)人與投標(biāo)人之間串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，要么參與了投標(biāo)人與招標(biāo)人的串通，否則不應(yīng)當(dāng)以串通投標(biāo)罪定罪處罰。

以上內(nèi)容是本人在辦案過(guò)程中的思考和總結(jié)，相關(guān)觀點(diǎn)供參考，歡迎交流。