“藍(lán)律師，我老公能不能取保候?qū)?？能不能判緩刑？真的拜托您辯護(hù)了！為了他的事情，我最近瘦了十斤。我想等著他出來(lái)，帶他回家。”

記得有電影臺(tái)詞說(shuō)，刑事律師看到的是一個(gè)壞人最好的一面，而離婚律師看到的卻是一個(gè)好人最壞的一面。

這臺(tái)詞有些極端，不過(guò)，作為刑事律師，我接觸過(guò)形形色色的人。王順（化名）是其中之一。王順無(wú)證賣煙，涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪。常見的行為，常見的罪名。王順給我的印象是，老實(shí)巴交。王順妻子給我的印象是，與王順相濡以沫。

王順在公安偵查階段和檢察院審查起訴階段都是取保候?qū)?，在法院階段突然被逮捕，羈押在看守所。王順幾乎喪失信心，感覺(jué)要判實(shí)刑了。我作為辯護(hù)人，堅(jiān)定目標(biāo)，遞交多份法律意見書，認(rèn)為構(gòu)成從犯、自首，情節(jié)較輕，可以適用緩刑，庭前、庭后反復(fù)和辦案法官良性溝通，當(dāng)庭綜合法律、事實(shí)、證據(jù)，綜合國(guó)法、天理、人情而全力辯護(hù)。近日，王順終于宣告緩刑，從看守所釋放，重獲自由。

一、無(wú)證賣煙突然被抓

去年夏天，王順妻子通過(guò)朋友介紹，找到我。王順妻子說(shuō)，王順在妹妹王萍（化名）的店里打工，幫忙賣水果、賣零食，順便賣煙。沒(méi)想到店里沒(méi)有煙草專賣零售許可證，王順與妹妹王萍都涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪，被公安機(jī)關(guān)刑事拘留。我進(jìn)行初步分析。幾天后，王順妻子再找到我，正式委托我辯護(hù)。

王順和妹妹王萍被取保候?qū)彛笠扑蜋z察院審查起訴。公安機(jī)關(guān)認(rèn)為，2019年10月至2021年4月間，王順和妹妹王萍在未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可、無(wú)煙草專賣零售許可證的情況下，在店內(nèi)銷售卷煙，銷售金額32萬(wàn)余元。

我反復(fù)查閱卷宗，思考有沒(méi)有可能不起訴。我撰寫第一份法律意見書，遞交給檢察院，并和檢察官溝通。

1、王順系小店普通員工，沒(méi)有非法經(jīng)營(yíng)的犯罪故意。

王順受雇于王萍，是王萍小店的員工，就是一個(gè)打工人員，每月工資六千元，所起作用小。

在王順成為這家小店的員工之前，這家小店就開始賣煙了，王順作為小學(xué)文化的人，想當(dāng)然地認(rèn)為這家小店是合法經(jīng)營(yíng)的，有營(yíng)業(yè)執(zhí)照就可以了。王順只有小學(xué)文化水平，不能期待他認(rèn)識(shí)到賣煙還需要有煙草專賣零售許可證，不具有期待可能性。這不像販賣毒品，普通人都應(yīng)該知道是違法犯罪行為。如果王順知道這是違法犯罪行為，他不可能為了每個(gè)月六千元的工資繼續(xù)參與賣煙，反而會(huì)阻止妹妹王萍從事違法犯罪的生意。也就是說(shuō)，王順沒(méi)有非法經(jīng)營(yíng)的犯罪故意。

2、王順形式上入罪，但實(shí)質(zhì)上無(wú)罪。

從形式上，王順?biāo)坪鯓?gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，但從實(shí)質(zhì)上來(lái)看，王順就是一個(gè)員工，領(lǐng)取固定工資，沒(méi)有利潤(rùn)分成，他付出了大量勞動(dòng)，包括對(duì)于賣零食、賣水果等方面的勞動(dòng)，才獲得相當(dāng)?shù)幕貓?bào)，情節(jié)顯著輕微，社會(huì)危害性小，可以不認(rèn)為是犯罪。

辯護(hù)人認(rèn)為，辦理非法經(jīng)營(yíng)罪案件，應(yīng)當(dāng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，重點(diǎn)打擊出資者、經(jīng)營(yíng)者。對(duì)于受雇傭從事一般活動(dòng)的普通員工，除了參與利潤(rùn)分成或者領(lǐng)取過(guò)分高額工資的以外，一般不應(yīng)追究刑事責(zé)任，可進(jìn)行行政處罰。

3、即使王順涉嫌犯罪，也僅僅起到次要作用、輔助作用，系從犯，可以考慮免除處罰。

4、王順明知煙草專賣局人員報(bào)警，仍在現(xiàn)場(chǎng)等待警方處理，系自動(dòng)投案，并如實(shí)供述，系自首。

5、王順?lè)e極提供上家聯(lián)系方式，協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕。

6、王順愿意退出違法所得，認(rèn)罪悔罪態(tài)度好。

此后，我多次和檢察官交流，我認(rèn)為王順?lè)稀缎淌略V訟法》規(guī)定的酌定不起訴的條件。我還申請(qǐng)對(duì)王順涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪一案進(jìn)行公開審查，我認(rèn)為王順是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪存在較大爭(zhēng)議，可以邀請(qǐng)人大代表、政協(xié)委員、特約檢察員參加公開審查會(huì)，真正地審查是否構(gòu)成犯罪、是否可以不起訴，如此可以實(shí)現(xiàn)法律效果、社會(huì)效果的統(tǒng)一。

二、全力爭(zhēng)取認(rèn)定自首

和檢察官溝通幾輪后，檢察官仍然認(rèn)為王順構(gòu)成犯罪。我轉(zhuǎn)變辯護(hù)策略，王順涉案金額32萬(wàn)余元，起步就是五年有期徒刑，要通過(guò)爭(zhēng)取認(rèn)定為從犯和自首，減輕處罰，降到三年以下有期徒刑，進(jìn)而希望檢察院建議適用緩刑。檢察官同意認(rèn)定王順為從犯，但不同意認(rèn)定為自首：煙草專賣局工作人員接到舉報(bào)后，到王順?biāo)诘牡昝娌樘?，并現(xiàn)場(chǎng)報(bào)警，王順在現(xiàn)場(chǎng)被公安機(jī)關(guān)抓獲，這不好認(rèn)定為自動(dòng)投案。

我馬上進(jìn)行類案搜索，發(fā)現(xiàn)全國(guó)部分類似案件確實(shí)不認(rèn)定為自首，但仍然找到幾個(gè)類似案件被認(rèn)定為自首。我還搜索學(xué)術(shù)文章，尤其是戴杰文《淺析行政執(zhí)法機(jī)關(guān)查處案件移送公安機(jī)關(guān)的過(guò)程中自首的認(rèn)定》，借鑒思路。綜合研究后，撰寫《關(guān)于王順涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪一案建議認(rèn)定為自首的法律意見書》，向檢察院遞交。

1、王順明知煙草專賣局人員報(bào)案而在現(xiàn)場(chǎng)等待，抓捕時(shí)無(wú)拒捕行為，供認(rèn)犯罪事實(shí)，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案。

4月21日，煙草專賣局檢查店面，當(dāng)天王順在店里上班，王順明知煙草專賣局人員報(bào)警，仍在現(xiàn)場(chǎng)等待警方處理，抓捕時(shí)無(wú)拒捕行為，系自動(dòng)投案。到案后，王順在第一次訊問(wèn)時(shí)即如實(shí)供述，此后也多次穩(wěn)定供述事實(shí)。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問(wèn)題的意見》，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案：(2)明知他人報(bào)案而在現(xiàn)場(chǎng)等待，抓捕時(shí)無(wú)拒捕行為，供認(rèn)犯罪事實(shí)的。煙草專賣局人員可以視為“他人”，符合該規(guī)定情形。

（1）本案的案發(fā)具有一定的被動(dòng)性，但王順的到案具有主動(dòng)性和自愿性。

第一，本案的案發(fā)具有一定的被動(dòng)性。本案系因煙草專賣局接到舉報(bào)，赴現(xiàn)場(chǎng)當(dāng)場(chǎng)將王順查獲，本案的案發(fā)一定程度上違背了王順的主觀意愿，被煙草專賣局查處并不是他所愿意看到的結(jié)果。第二，本案的到案具有很大的主動(dòng)性和自愿性。案發(fā)后，行政機(jī)關(guān)并未對(duì)王順采取強(qiáng)制措施限制其人身自由，王順在客觀上可以逃走的情況下，仍留在現(xiàn)場(chǎng)等候民警，體現(xiàn)了自愿將自己交付法律制裁的主動(dòng)性，應(yīng)認(rèn)定為自動(dòng)投案。

（2）先前的行政處理程序與自動(dòng)投案并不矛盾。

非法經(jīng)營(yíng)罪案件進(jìn)入司法程序之前，有一個(gè)先前的行政處理程序。案件是否需要受到刑事法律追究，須首先進(jìn)行行政法律層面是否需要追究責(zé)任的考量。

根據(jù)司法解釋規(guī)定：“自動(dòng)投案是指犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺(jué)，或者雖被發(fā)覺(jué)，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問(wèn)、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案?！北景钢校m然案件已經(jīng)被煙草專賣局查處，但尚未被公安機(jī)關(guān)發(fā)覺(jué)，因?yàn)榘讣栽谝扑瓦^(guò)程中；退一步講，即便案件已經(jīng)移送至公安機(jī)關(guān)，但公安機(jī)關(guān)尚未對(duì)王順進(jìn)行訊問(wèn)、采取強(qiáng)制措施。王順仍然有自動(dòng)投案的可能性，仍然是符合《解釋》對(duì)自動(dòng)投案的規(guī)定。因此，煙草局的先行查處程序并不影響王順自動(dòng)投案的成立。

（3）根據(jù)存疑時(shí)有利于嫌疑人的原則，宜認(rèn)定為自動(dòng)投案。

本案中，是否自動(dòng)投案存在一定的爭(zhēng)議。在這種情況，應(yīng)作有利于犯罪嫌疑人、被告人的解釋，應(yīng)根據(jù)存疑時(shí)有利于犯罪嫌疑人、被告人的原則，認(rèn)定王順為自動(dòng)投案。如此，才能體現(xiàn)刑罰的謙抑性，才能體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

2、司法實(shí)踐中有類似案例認(rèn)定構(gòu)成自首。

南京市高淳區(qū)人民法院(2013)高刑二初字第64號(hào)刑事判決書、浙江省嵊州市人民法院(2013)紹嵊刑初字第563號(hào)刑事判決書、安徽省天長(zhǎng)市人民法院(2019)皖1181刑初447號(hào)刑事判決書等類似案件顯示，被告人非法經(jīng)營(yíng)卷煙被煙草專賣局發(fā)現(xiàn)后，能配合煙草執(zhí)法人員檢查和調(diào)查取證，明知煙草機(jī)關(guān)已報(bào)警并將移送案件，仍然等候警察到來(lái)，到案后如實(shí)交代其犯罪事實(shí)，系自首，可以減輕處罰。

綜上所述，王順明知煙草專賣局人員報(bào)警，仍在現(xiàn)場(chǎng)等待警方處理，系自動(dòng)投案，并如實(shí)供述，系自首，建議檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定其構(gòu)成自首。

最終，檢察官采納了關(guān)于自首的意見。檢察官說(shuō)，考慮到自首和從犯，減輕處罰，建議三年有期徒刑。我說(shuō)，能否建議適用緩刑。檢察官說(shuō)，不直接建議適用緩刑，但不反對(duì)緩刑，最后由法院來(lái)判決。

三、當(dāng)事人突然被逮捕

案件移送法院后，我繼續(xù)和法官溝通。

出乎意料的是，王順突然被法院決定逮捕，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。

我馬上和檢察官溝通，檢察官也很意外，認(rèn)為沒(méi)有必要羈押，建議我遞交《羈押必要性審查申請(qǐng)書》給檢察院，由檢察官和法官溝通。

我一方面撰寫《羈押必要性審查申請(qǐng)書》，另一方面向法院遞交《取保候?qū)徤暾?qǐng)書》。

這段時(shí)間，是王順和妻子最難熬的日子。王順在看守所，妻子在外面擔(dān)心、焦慮。王順妻子說(shuō)暴瘦十斤，希望能盡快等到王順出來(lái)，帶回福建老家。接下來(lái)，王順妻子在南京苦等兩個(gè)月。

四、綜合法理情辯護(hù)

法官?zèng)]有同意取保候?qū)?，此后，我在法庭上全力辯護(hù)。

在發(fā)問(wèn)環(huán)節(jié)，我問(wèn)王順：你是怎么到案的？你在店里具體做什么？每天工作多少小時(shí)？每個(gè)月工資多少錢？有沒(méi)有入股？賣煙有沒(méi)有利潤(rùn)分成？錢都給誰(shuí)了？案發(fā)前，你妹妹王萍是不是還拖欠你的工資？拖欠多少錢？你為什么會(huì)幫王萍進(jìn)貨進(jìn)香煙？你幫王萍進(jìn)了多少香煙？錢都是誰(shuí)出的？你平時(shí)抽煙嗎？抽多少？你有沒(méi)有幫忙抓捕上家？提供了什么？你家里幾個(gè)孩子？在讀幾年級(jí)？妻子和父母身體怎么樣？你最近狀態(tài)怎么樣？你對(duì)自己的行為怎么認(rèn)識(shí)？你愿不愿意繳納罰金？

王順一一回答，并哽咽著說(shuō)，“很后悔自己的行為，最近經(jīng)常失眠，感到非常后悔，經(jīng)常自己鉆牛角尖，經(jīng)常唉聲嘆氣，我從來(lái)沒(méi)想過(guò)打工會(huì)造成這個(gè)后果，頭發(fā)都白了，精神壓力太大了”。

我問(wèn)王萍：王順是不是在你那里打工？一天工作多長(zhǎng)時(shí)間？每個(gè)月工資多少？有沒(méi)有在店里面入股？在店里面有沒(méi)有利潤(rùn)提成？店里面賺的錢是不是都轉(zhuǎn)到你的銀行卡上？王順幫你購(gòu)買香煙的錢，是不是你轉(zhuǎn)給他的？

我還當(dāng)庭提交幾份相關(guān)材料：1、王順和王萍、蘇某的交易記錄，證明雖然王順參與轉(zhuǎn)賬給上家蘇某，但這是王順老板王萍的錢，王順只是代為轉(zhuǎn)給上家蘇某。2、福建省某村民委員會(huì)證明，證明王順平時(shí)表現(xiàn)良好，鄰里關(guān)系和睦，待人真誠(chéng)。3、王順父母的病例資料，證明患有高血壓、糖尿病等。4、王順捐款一千元的支付記錄，證實(shí)王順熱心公益。5、證人宋某和洪某證言，證明王順是打工人員，每天從早上八點(diǎn)工作到晚上十一點(diǎn)，工作內(nèi)容為賣飲料、零食、關(guān)東煮等。6、南京近五年非法經(jīng)營(yíng)罪類案報(bào)告。

在辯論環(huán)節(jié)，我發(fā)表辯護(hù)意見：王順系小店普通員工，是否具有非法經(jīng)營(yíng)的犯罪故意需慎重認(rèn)定。王順系小店普通員工，沒(méi)有利潤(rùn)分成，犯罪情節(jié)較輕。王順起到次要作用、輔助作用，系從犯。王順明知煙草專賣局人員報(bào)警，仍在現(xiàn)場(chǎng)等待警方處理，系自動(dòng)投案，并如實(shí)供述，系自首。王順認(rèn)罪悔罪態(tài)度好，有悔罪表現(xiàn)，愿意繳納罰金。王順沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)。宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒(méi)有重大不良影響。司法實(shí)踐中對(duì)此類案件有判處緩刑。王順情況特殊，其系家庭唯一的經(jīng)濟(jì)支柱，有兩個(gè)孩子，妻子和父母體弱多病，都需要王順照顧。

我在法庭上說(shuō)，法律是專業(yè)的，同時(shí)也是從民眾之中產(chǎn)生的。普通民眾看到王順作為小店員工，辛辛苦苦打工賺錢，在不知道違法犯罪的情況下幫忙賣煙，普通民眾的第一反應(yīng)是不應(yīng)該承擔(dān)過(guò)重的刑事責(zé)任。這也是普通民眾樸素的正義觀的體現(xiàn)。如果我們法律人手里只有卷宗，眼里只有法條，不能設(shè)身處地地考慮王順的遭遇，辦案效果將會(huì)大打折扣。我們要注重考慮司法結(jié)論是否順應(yīng)國(guó)法、天理、人情?！疤煜轮闊o(wú)窮，刑法所載有限”。在辦案中要考慮老百姓的樸素正義觀，在法律范圍內(nèi)最大限度地接近社會(huì)預(yù)期，力保我們的共情點(diǎn)和同理心與民眾同頻共振，而不能機(jī)械辦案、就案辦案。近年來(lái)，追趕小偷致死案、醉駕救妻案、昆山龍哥案等一系列案件的不起訴或撤銷案件，正是順應(yīng)了國(guó)法、天理、人情。王順涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪一案，亦可作如是觀。王順有兩個(gè)孩子，一個(gè)在讀小學(xué)二年級(jí)，另一個(gè)在讀初中三年級(jí)，如果王順被判實(shí)刑，將影響兩個(gè)孩子的身心健康。王順的妻子和父母均無(wú)業(yè)，且患病，王順是家庭唯一支柱，如果王順被判實(shí)刑，整個(gè)家庭可能都垮了。請(qǐng)法院對(duì)王順判處三年以下有期徒刑，并宣告緩刑。

在法庭上，我看到法官和陪審員認(rèn)真聽著，王順和妻子不時(shí)抽泣著。開庭后，王順妻子對(duì)我說(shuō)，藍(lán)律師在法庭上講得很好，感覺(jué)到有希望了。我繼續(xù)和法官溝通，法官態(tài)度溫和，我也感覺(jué)緩刑有望。

很快地，王順被判處三年有期徒刑，緩刑三年六個(gè)月。王順終于可以和妻子回福建老家了。

2022-05-14

藍(lán)天彬律師：

江蘇法德東恒律師事務(wù)所高級(jí)合伙人、刑事專業(yè)委員會(huì)主任，江蘇省人大常委會(huì)法工委規(guī)范性文件備案審查咨詢專家，南京市律師協(xié)會(huì)刑事訴訟法律專業(yè)委員會(huì)秘書長(zhǎng)，畢業(yè)于廈門大學(xué)，專注于刑事辯護(hù)，多起案件獲得不起訴、撤銷案件、終止偵查、宣告緩刑或二審改判等結(jié)果，著有《正義不倒：刑辯律師辦案手記》。

下方為《正義不倒》購(gòu)書鏈接，點(diǎn)擊即可購(gòu)買

https://item.jd.com/10116224391783.html?extension_id=eyJhZCI6IiIsImNoIjoiIiwic2hvcCI6IiIsInNrdSI6IiIsInRzIjoiIiwidW5pcWlkIjoie1wiY2xpY2tfaWRcIjpcImU4Mzk2ZjQwLWMxZjctNDM5NS04ODQ3LTZkMWIyZDNiNTJhOFwiLFwicG9zX2lkXCI6XCIyNjE3XCIsXCJzaWRcIjpcImJjZTFhMGY2LWZiNzktNDcxNi04OTczLTBiNjZhNDM3OTNhZFwiLFwic2t1X2lkXCI6XCIxMDExNjIyNDM5MTc4M1wifSJ9&jd_pop=e8396f40-c1f7-4395-8847-6d1b2d3b52a8